九十八年度台上字第九六四號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：98 年 02 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九六四號上　訴　人　甲○○（原名李誠一）選任辯護人　凃成樞律師林淑菁律師上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十五年度上訴字第六六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八四四、二０六四八、二一０六五、二一三二三，九十二年度偵字第一四三七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處彼等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑，固非無見。惟查㈠原判決認定盧家樺、許智盛、盧麗州、陳永發、林忠同、包翊成、潘秋琦、劉筱文、林妙芸、徐昱丞、曾文善、陳俊璋、陳天祥、楊書銘、陳良禎、原判決附表一編號一至三、五至十二、十四至三十五、三十七至四十二所示劉玉琴等三十九人及乙○○、甲○○、翁鵬斐、蔡可明、彭銓書等人就同案被告、共同被告彼此間之案件，均具證人之適格，當應依人證之調查程序為之。本件檢察官於偵查中傳訊上開盧家樺等人，均係以被告之身分予以訊問，並未改列以證人身分具結後訊問，則上開盧家樺等人於偵查中之陳述，對上訴人甲○○、乙○○而言，性質上均屬於證人，檢察官未依人證之法定程序調查所為之不利於被告之陳述，依法均不得作為證據。然刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述。其係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。原判決未審酌上開盧家樺等人是否經法院以證人身分訊問，依法具結陳述，並賦予上訴人等為詰問之機會，即謂上開盧家樺等人於偵查中之陳述，無證據能力，尚有未合。㈡原判決認定甲○○於民國九十一年五月間，在台北市青年公園附近某泡沫紅茶店，提出菲商菲律賓首都銀行台北分公司（下稱首都銀行）所核准貸款之客戶在職證明、薪資明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單文件（見偵字第一四三七號偵查卷七十六至八十五頁之Ｂ１至Ｂ１０文件），供乙○○參考，讓乙○○集團依其樣式製作，偽造劉玉琴等貸款人之證明文件，向首都銀行申辦消費性貸款（見原判決五、十五頁）。然附於上開偵查卷之Ｂ１至Ｂ１０文件，其中Ｂ２係九十一年六月、八月佳辰企業有限公司薪資單，Ｂ８係永發高科技有限公司於九十一年九月十七日製作之在職證明書，Ｂ９係恆程實業有限公司於九十一年九月十二日製作之員工在職證明單（見該偵查卷七十七、八十三、八十四頁）。該些文件如係甲○○於九十一年五月間提供，豈會有九十一年五月以後之文件，顯不合常理。究竟該些文件是否確係甲○○於九十一年五月間，提供乙○○參考，仍有調查審認之必要。㈢八十九年十一月一日修正公布施行之銀行法第一百二十五條之二第一項規定銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下之罰金。甲○○既係首都銀行職員，意圖為自己不法之利益，與無此身分之乙○○，共同偽造文件，向該銀行詐取貸款，為違背其職務上之行為，致生損害於該銀行之財產，原判決未適用有較重處罰特別規定之上開法條及刑法第三十一條第一項，論其二人以上開之罪之共同正犯，而論以常業詐欺取財罪之共同正犯，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　二　　月　二十六　日最高法院刑事第二庭審判長法官莊　登　照法官黃　一　鑫法官陳　世　淙法官許　錦　印法官張　清　埤本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　三　　月　　三　　日Ｑ

最高法院九十八年度台上字第九六四號

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