最高法院九十九年度台上字第一二四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二四０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年度上重訴字第三八、四０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第一０七七號、第二八四四號、第三二六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決事實欄一、㈥、㈦所示之販賣第一級毒品部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄一之㈥、㈦部分所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品罪刑（共二罪），固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文、事實及理由均相一致，方為適法，倘彼此齟齬，或前後記載不相適合，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄一、㈥、㈦部分分別記載：「……雙方（即被告、李世宏）碰面後，甲○○表示一包海洛因要價（新台幣〈下同〉）五百元，但因李世宏身上僅有三百元，且甲○○不願削價，乃未交付第一級毒品海洛因予李世宏。」、「……（張原發撥打市內電話聯絡被告）表示欲向甲○○購買第一級毒品海洛因……嗣甲○○與張原發見面後，因張原發並未帶錢，且不願讓張原發賒欠，乃未交付第一級毒品海洛因予張原發。」等情（見原判決書第三頁倒數第八至五行、第四頁第六至十行），並於理由欄敍明：「……犯罪事實一、㈥、㈦部分，因被告已依約攜帶海洛因前往，即已著手實施販賣毒品行為，事後或因價錢談不攏或不同意賒欠而未完成交易，應論以修正前之毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣毒品未遂罪。」等由（見原判決書第十九頁第十一至十四行），乃主文欄就該等部分卻未諭知「未遂」（見原判書第二十八頁之六、七部分），其主文記載與事實認定及理由說明均不相一致。又原判決事實欄一、㈥部分既認定被告販賣海洛因予李世宏未遂，然理由欄卻援引李世宏於原審審理時證稱：伊於民國九十七年十二月二十八日有跟被告見面，後來伊拿出三百元要與被告「合買」（即合資購買，而非向被告買）毒品，被告說錢不夠怎麼拿藥，伊等就不歡而散等語（見原判決書第十一頁第九至十二行），為論罪之依據，其事實認定與所採證據亦不相適合。均有理由矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於事實欄載明，並於理由內說明其所憑之依據。原判決事實欄認定被告明知海洛因為第一級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟仍基於意圖「營利」而販賣海洛因之犯意等情（見原判決書第一頁倒數第三行至第二頁第一行），然於理由內並未敍明何以認定被告有營利意圖之依據，已有未合。再者，毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限；又倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價值，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。原判決理由雖敍明未扣案搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡使用之行動電話（不含該ＳＩＭ卡）、0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話（含該ＳＩＭ卡）各一支，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之等由（見原判決書第二十四頁第十二至十六行）。惟上開行動電話等物是否係被告所有，原判決不僅未於事實欄內為認定，亦未於理由欄內說明，已有理由不備之違法；且理由欄內既敍明「或以其財產抵償之」，乃主文部分亦漏未為此諭知（見原判決書第二十八頁之六、七部分），亦有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。

原判決事實欄一、㈠至㈤、㈧、㈨所示之販賣第一級毒品，及事實欄二所示之轉讓第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十八年十二月十日提起上訴，然其就此部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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