最高法院九十九年度台上字第一五三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第四八八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國九十五年七月十五日下午二、三時許，在台北市大安區○○○路○段一八五巷二十八號四樓其住處之附近，以每包（平均淨重約○‧四三公克）新台幣（下同）七百元之價格，販賣十一包愷他命予吳杰穎。僅以：⑴吳杰穎有瑕疵之指證。⑵吳杰穎配合警方以電話誘約上訴人拿愷他命出來時為警當場查獲，並從隨行之蘇哲（上訴人之友人）身上扣得上訴人所寄放之愷他命，以為論據。惟吳杰穎之證述，並無積極事證足以證明其證述與事實相符，即不能以吳杰穎之供述及警方之誘捕，證明上訴人販賣愷他命予吳杰穎。又警方於九十五年七月十五日中午執行網路巡邏勤務時，即發覺吳杰穎擁有愷他命，故在吳杰穎處查獲之愷他命，顯非於同日下午二、三時許，向上訴人所販入。況吳杰穎所持有之愷他命與上訴人持有之愷他命，其包數、每包之淨重、夾鏈袋之大小，均不同。倘吳杰穎甫向上訴人購買十一包，嗣又來電欲再向上訴人購買二包，亦不合常理。另警方並未在上訴人之住處查獲販賣愷他命之現金、帳冊、通聯紀錄、磅秤、分裝袋、分裝工具。原審尚未調查明確，即遽認上訴人販賣十一包愷他命予吳杰穎，有適用法則不當之違法。㈡、吳杰穎具有瑕疵之指證，前後不一、相互矛盾，且於原審，因心虛不敢到庭作證，其證述顯不可信。又吳杰穎係在警方授意下，計誘上訴人攜帶愷他命外出，屬違法之陷害教唆、誘捕偵查。㈢、警員楊勝傑於「九十七年一月十五日」（按此日期，似有錯誤）中午執行網路巡邏勤務時，吳杰穎即已擁有嗣後被查扣之毒品，故該愷他命顯非於當日下午二、三時許向上訴人販入。原審採納吳杰穎虛偽之供述，認定吳杰穎被查獲之十一包愷他命，係於九十五年七月十五日下午二、三時許向上訴人買受，顯然矛盾且與事實不符。原審未依職權傳喚吳杰穎及其他證人，或調閱吳杰穎等人之卷宗，有調查未盡之違誤。另上訴人以三萬元之價格向綽號「小倫」者販入之愷他命，約為三十公克，但本件被查扣之愷他命，合計淨重三四‧六三七公克（應係三四‧六七公克），已超過上訴人所供稱之三十公克。上訴人雖承認，向「小倫」販入之愷他命有三次，惟先前祇販入一千元至二千元而已。原判決認定，上訴人向「小倫」販入逾三四‧六三七公克（原判決事實係記載逾三四‧六七公克）之愷他命，係以推測、擬制之方法認定事實，顯然矛盾。㈣、吳杰穎係施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，依毒品危害防制條例第十七條規定，得減輕其刑。吳杰穎為脫免刑責及邀求寬典而為虛偽指認上訴人，且配合警方以非法方法誘捕偵查、陷害教唆，違背法定程序、違反比例原則，該違法取得之證據，應無證據能力。又扣案之二大包、二小包愷他命，數量不多，堪認係供自己或準備與友人一起施用，不能遽認上訴人有販賣愷他命之犯行。㈤、吳杰穎、陳冠宇因誣指、嫁禍上訴人，均邀得寬典，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一九三九○號不起訴處分書，為不起訴處分。吳杰穎之指證既有瑕疵，即有調查其他證據之必要，原審應依職權再行傳喚吳杰穎，以查明真相。另上訴人於原審，曾聲請傳訊上訴人之女友及姑姑，嗣後雖撤回聲請，請鈞院再給予上訴人自證無罪之機會云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十五年七月初，以三萬元之價格向綽號「小倫」之男子販入愷他命一批後，除供自己施用外，竟基於意圖營利販賣之犯意，於九十五年七月十五日下午二、三時許，在台北市大安區○○○路○段一八五巷二十八號四樓其住處之附近，以每包（平均淨重約○‧四三公克）七百元之價格，販賣十一包予吳杰穎。嗣警員於網路上執行網路巡邏勤務時，獲悉吳杰穎邀約他人開「派對」，宣稱有毒品可供施用，遂於九十五年七月十五日晚上七時四十分，在台北縣板橋市○○路○段十九號前攔檢，查獲吳杰穎及隨行之陳冠宇，扣得吳杰穎向上訴人販入之愷他命十一包（在吳杰穎身上扣得六包，在陳冠宇身上扣得五包）。吳杰穎供出愷他命之來源，警方乃授意吳杰穎以電話向上訴人表示，欲再購買愷他命，經上訴人允諾後，相約於同年月十六日下午三時許見面進行買賣。上訴人即另基於販賣愷他命之犯意，依約攜帶愷他命前往，惟為避免被查獲，曾三度變更見面地點，嗣選定在台北市大安區○○○路○段一八五巷附近付款、交貨時，為警當場查獲，並在隨行之蘇哲（上訴人之友人，原判決認定不知情）身上（襪子內）扣得上訴人所藏放之愷他命二小包，警方再前往上訴人住處，經上訴人同意執行搜索，又查獲愷他命二大包等情（涉嫌販賣愷他命未遂部分，未經檢察官起訴）。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人雖否認販賣，辯稱九十五年七月十六日係因吳杰穎在電話中說心情不好，邀伊一同出遊及向其索取愷他命，伊乃從家中拿出二小包愷他命藏放在蘇哲身上，欲無償送給吳杰穎施用，至於在其住處查獲之部分，則係供自己施用云云。然而：⑴前揭事實，迭據吳杰穎於偵、審中結證綦詳，其查獲之過程核與證人劉錦仁、楊勝傑（以上二人為承辦警員）、蘇哲證述之情節相符，並有從吳杰穎處查獲之愷他命十一包（在吳杰穎身上查獲六包，在陳冠宇身上查獲五包）、從蘇哲襪子內查獲（上訴人所藏放）之愷他命二小包及在上訴人住處查獲之愷他命二大包，扣案可稽。上開扣案之證物，經送請鑑定結果，確係第三級毒品愷他命，淨重依序為二‧六五公克（在吳杰穎身上扣得之六包）、二‧○五公克（在陳冠宇身上扣得之五包）、○‧七五公克、○‧七五公克（在蘇哲襪子內扣得之二小包）、一九‧一五公克、九‧三二公克（在上訴人住處扣得之二大包），有濫用藥物檢驗報告及毒品照片等在卷可資證明。⑵吳杰穎明確指證其被查獲之愷他命十一包，係以每包七百元之價格向上訴人販入，嗣為警查獲後，供出來源，警方乃授意其以電話向上訴人表示，欲再購買愷他命，且相約買賣之時間、地點，並非無償向上訴人索取愷他命。承辦警員劉錦仁、楊勝傑亦證述：於執行網路巡邏業務時先查獲吳杰穎持有愷他命，吳杰穎供出愷他命來自上訴人，乃授意吳杰穎以電話向上訴人表示，欲再購買，並相約買賣之時間、地點，吳杰穎與上訴人通話時，渠等在場聽聞吳杰穎係在電話中與上訴人洽談買賣，並非無償轉讓，待上訴人攜帶愷他命（藏在蘇哲襪子內）前來時，予以逮捕。逮捕之前，上訴人極為謹慎，曾變更三次見面地點。足認上訴人有販賣愷他命之意思及已販賣十一包給吳杰穎。嗣警方並在上訴人住處，查獲二大包愷他命，當時雖未一併發現有現金、帳冊、分裝袋、磅秤等物，但不能據此即否定前揭販賣之事實。⑶上訴人雖稱其係以三萬元，即平均每公克一千元之價格，向「小倫」販入三十公克之愷他命，而本件扣案之愷他命合計淨重為三四‧六七公克（原判決理由誤載為三四‧六三七公克），雖超過上訴人所稱之三十公克。惟上訴人已陳述，其向「小倫」販入愷他命，不止一次，則前揭落差，無論係因累積多次販入之結果，或販入時重量計算有誤所致，均與上訴人於前揭時地販賣十一包愷他命給吳杰穎之事實無影響。又上訴人販賣給吳杰穎之十一包愷他命，其中在吳杰穎身上查獲之六包淨重為二‧六五公克，在陳冠宇身上查獲之五包淨重為二‧○五公克（十一包合計為四‧七公克），每包平均淨重約近○‧四三公克。上訴人以每包七百元之價格賣出，每公克之單價約近一六二八元，高於買價甚多，其有營利之犯意甚明。⑷上訴人及其選任辯護人於原審，雖曾聲請再傳喚證人吳杰穎及另傳喚上訴人之姑姑與女友，或請求調閱吳杰穎及其友人王奎耀、陳宏吉等人之卷宗，以調查吳杰穎有無可能於九十五年七月十五日下午二、三時許，至上訴人住處附近向上訴人購買愷他命，及上訴人於九十五年七月十五日是否在家，有無外出云云。惟上訴人及其選任辯護人，嗣後均已撤回前揭聲請而捨棄各該證據方法，且本件事證已臻明確，亦無再為此部分無益調查之必要。因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品犯行，而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱被查獲之愷他命二小包欲無償轉讓給吳杰穎施用，另二大包係供自己施用云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，兩者迥然有別。本件上訴人原即有販賣第三級毒品之犯意，且已將愷他命販賣給吳杰穎，嗣吳杰穎遭警方查獲後，供出毒品購自上訴人，警方乃授意吳杰穎以電話向上訴人表示，欲再購買愷他命，經上訴人允諾並約定見面之時間、地點，待上訴人攜帶愷他命前來進行買賣時，予以逮捕，此乃警方蒐證之方法，自與「陷害教唆」之情形，顯然不同。上訴意旨指稱，本件是「陷害教唆」，該違法取得之證據，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人吳杰穎關於枝節性事項之陳述，雖有部分差異，但其對於基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙。另上訴人於警方移送之過程中，曾要求吳杰穎幫忙脫罪，致吳杰穎在檢察官偵查中有部分陳述係附和上訴人之詞，事實真相應以審判中結證之內容為準，業據吳杰穎證述明確。

而原審已綜合全卷資料，敘明其取捨證據之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨依其個人之說詞，泛言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三九○號不起訴處分書，係針對吳杰穎、陳冠宇被警方移送意圖販賣而持有第二級、第三級毒品，經偵查結果，因罪嫌不足，而為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可查（見台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三九○號卷影印本第八十七頁至第八十八頁），與本件上訴人販賣第三級毒品愷他命無涉。上訴意旨指稱，吳杰穎為邀得毒品危害防制條例第十七條之寬典而虛偽指認上訴人，吳杰穎、陳冠宇並因誣指、嫁禍上訴人，均獲得寬典，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第一九三九○號不起訴處分書，為不起訴處分云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈣、本件係警方在網路上執行網路巡邏勤務時，獲悉吳杰穎持有愷他命，先查獲吳杰穎後，再循線查獲上訴人，已據承辦警員劉錦仁、楊勝傑在第一審法院結證明確。嗣上訴人之選任辯護人於原審，再請求詰問楊勝傑時，距離案發時間已逾一年半，故楊勝傑於原審證述：九十五年七月十五日執行網路巡邏勤務時，「正確時間（指幾時幾分）不太記得」，選任辯護人再詰問「有無超過（下午）二點」時，仍答稱「不記得」，有審判筆錄可查（見原審卷第四十七頁）。上訴意旨強指：警方於九十五年七月十五日「中午」執行網路巡邏勤務時，即發覺吳杰穎擁有愷他命，故在吳杰穎處查獲之愷他命，顯非於同日下午二、三時許，向上訴人所販入云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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