最高法院九十九年度台上字第一七八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七八八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四三Ｏ七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四一八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因一次犯行，因而維持第一審關於論其以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年 (主刑部分與其另犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月，定應執行之刑有期徒刑一年三月)，並諭知相關從刑之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由；俱有卷存資料可資覆按。而所謂集合犯等包括一罪，係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。而觀諸毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪之犯罪構成要件，立法者顯未預定有數個同種類之行為將反覆實行，且上訴人如原判決事實所示施用海洛因及甲基安非他命各一次之時間截然可分，施用方法係分以針筒注射及燒烤吸取煙霧方示為之，手段核屬相異，主觀上亦無從認係出於一次之決意，或同時以一行為為之，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。原判決因認上訴人所犯施用第一、二級毒品行為，因犯意各別，行為互殊，應分論併罰，業於理由論述甚詳。上訴意旨徒憑主觀上之顯然誤解，指摘原判決就其施用第一級毒品之行為，未依集合犯或想像競合犯論以一罪云云，洵屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人就施用第二級毒品提起上訴部分，業經原審於民國九十九年二月一日裁定駁回，已告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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