最高法院九十九年度台上字第二四七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇文奕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一一八０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於轉讓禁藥（民國九十七年八月十一日）、販賣第二級毒品（九十七年十月一日）部分之科刑判決及諭知販賣第二級毒品（九十七年八月三十日）無罪部分之判決，改判論處上訴人甲○○轉讓禁藥罪刑〔九十七年八月十一日即原判決附表編號一（下稱編號一）部分；處有期徒刑八月〕及販賣第二級毒品二罪罪刑〔九十七年八月三十日即原判決附表編號二（下稱編號二）及同年十月一日即原判決附表編號三（下稱編號三）部分；各處有期徒刑七年八月，且分別為相關從刑之宣告〕；主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑十年〔原判決另維持第一審諭知上訴人被訴販賣第二級毒品（九十七年九月十一日）部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分之第二審上訴確定〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於編號一、二、三部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人之編號一犯行，係因法條競合而依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，但仍係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。原判決對編號一部分，認不得依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑，所持法律見解有誤。㈡原判決事實欄就編號二犯行，認定王柏欽與上訴人通話中所言「要處理呀」，係表示「欲購買甲基安非他命之意並詢問價格」等情；理由欄卻說明：「王柏欽問上訴人甲基安非他命之價格（係以暗語『要處理呀』代替）」、「王柏欽向上訴人所述『要處理呀』…為要購買甲基安非他命之暗語」。對於該句「要處理呀」之意思，事實欄之認定與理由欄之說明互相矛盾。㈢王柏欽於警詢時稱：彼於九十七年八月三十日晚上，向上訴人購買價值新台幣（下同）二千元之甲基安非他命一包；至偵查中陳稱：九十七年八月三十日晚上，彼向上訴人購買一千元之甲基安非他命；嗣又改稱：彼於九十七年八月三十日及同年九月十一日，向上訴人購買甲基安非他命，一次一千元，一次二千元各云云，前後所述不一。原判決未說明其間如何取捨之理由，率資為論斷上訴人犯罪之依據，有理由不備之違法。㈣王柏欽於警詢時稱：彼先以行動電話與上訴人聯絡購買之數量，然後約定時間、地點買賣等語。但觀諸二人間之通話內容，王柏欽從未向上訴人表示欲購買之數量。原判決雖認為「一般人應知為一包」，但「一包」之含量多寡並非固定；原判決之判斷，有違經驗法則。何況在通話中，王柏欽表示「要處理呀」後，上訴人即告知「我聯絡我朋友」，並於王柏欽詢以「現在價位如何」時，答稱「比較高」；嗣二人再通話時，上訴人告知王柏欽「我跟他喊一一」，王柏欽並稱「你要再打給我」等語。足見當天之通話內容係如上訴人所辯「二人欲一起購買毒品」；否則，上訴人何須將他人出售予上訴人之價格告知王柏欽。原判決對上開有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法。㈤涂君宇在九十七年十月二日第一次警詢及同日偵訊時證稱：彼係向綽號「阿明」

之男子購買安非他命；至同年月六日第二次警詢及同年十一月十一日偵訊時竟改稱：彼於同年十月一日，向上訴人購買三千元之安非他命等語，所為翻異之詞，自難採信。且涂君宇之第一次警詢，係經由彼父通知而自行前往接受詢問，並無神智不清之情形。原判決就編號三部分謂：涂君宇係因積欠上訴人款項，故於第一次警詢時未供出上訴人等情，取捨證據之理由與卷內資料不符。再參諸涂君宇於九十七年十月一日與上訴人通話中，上訴人委請涂君宇代買一杯二十元之飲料時，涂君宇答稱彼身上沒有錢等語；如此，上訴人焉會甘冒風險而販賣毒品給涂君宇。原判決將之資為認定上訴人犯罪之依據，所為證據證明力之判斷有違論理法則。又上訴人於原審已辯稱：涂君宇欠上訴人錢，鄭秀靜（上訴人之女友）去跟涂君宇要錢，涂君宇才說是上訴人賣他的等語。原判決仍謂：涂君宇與上訴人均供陳彼二人間並無嫌隙云云，有理由矛盾之違法。㈥原判決未說明扣案之甲基安非他命二十包與本件論罪科刑之犯罪事實有何相關，率予宣告沒收銷燬，理由有欠完備。又上開甲基安非他命之外包裝僅係用於包裹甲基安非他命，避免裸漏、逸出、潮濕等用途；原判決併予宣告沒收銷燬，於法有違等語。

惟查：原判決依憑上訴人之自白、證人涂君宇之證詞及卷附九十七年八月十一日上訴人與涂君宇間行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，無償轉讓甲基安非他命予涂君宇（即編號一部分）犯行之理由（見原判決理由欄貳之一）。又依憑上訴人之部分供述，證人王柏欽、涂君宇之證詞，卷附上訴人於九十七年八月三十日與王柏欽間及於同年十月一日與涂君宇間之行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、內政部警政署刑事警察局九十七年十一月十二日刑鑑字第0970156954號鑑定書，以及涂君宇之前案紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片暨扣案之二十包甲基安非他命、行動電話等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二㈠、㈡所載，分別販賣甲基安非他命予王柏欽（即編號二部分）、涂君宇（即編號三部分）等犯行之理由。對於上訴人否認該二次販賣甲基安非他命犯罪所辯：王柏欽、涂君宇所述前後矛盾，應不可採云云及其辯護人辯護稱：上訴人與王柏欽係合資購買毒品及上訴人於九十七年十月一日通話中，委請涂君宇代購飲料，涂君宇答以沒有錢，足證涂君宇當天並無資力向上訴人購買毒品等各節，認如何與事實不符而均無足採等情，詳加指駁；並說明王柏欽、涂君宇於偵審中歷次之證詞應如何取捨之理由（見原判決理由欄貳之二㈠、㈡、㈣）。復敘明認定上訴人具有營利意圖而為該二次販賣甲基安非他命犯行之理由（見原判決理由欄貳之二㈢）。經核原判決關於編號一、二、三部分，採證認事俱無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用不當之違誤。上訴意旨㈢、㈣、㈤或就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執；或就與犯罪構成要件無關之枝微細節，任意指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。再原判決係綜合上訴人與王柏欽於九十七年八月三十日十九時一分二十四秒、同日十九時二十四分四十秒及同日二十時二十五分一秒之三次通話內容，詳述其認定上訴人與王柏欽係以彼等共同瞭解之暗語溝通買賣毒品事宜，且其中王柏欽告知上訴人「要處理呀」之詞，係表示「欲購買甲基安非他命」之理由（見原判決理由欄貳之二㈠⒉），並無事實認定與理由說明矛盾之違誤。上訴意旨㈡徒憑己意，指摘原判決理由矛盾云云，核非上訴第三審之適法理由。至於上訴人行為後，毒品條例第十七條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應減輕其刑。

但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。上訴人轉讓甲基安非他命（即編號一部分）之行為，具藥事法第八十三條第一項與毒品條例第八條第二項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第八十三條第一項規定論處。雖上訴人於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決關於編號一部分之適用法則，核無不合。上訴意旨㈠所指摘云云，容有誤會。另毒品條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附其上之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。依卷附上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，扣案之二十包甲基安非他命經鑑驗結果，皆係以含包裝之塑膠袋鑑秤重量（見偵查卷第一一三頁）。原判決因認各該包裝袋均沾有甲基安非他命，難以析離，而將之全部視為查獲之毒品；且以上訴人持有該二十包甲基安非他命，係在編號三之販賣犯罪後被查獲，應於該次販賣罪刑項下宣告沒收銷燬（見原判決理由欄貳之四

㈢），並無理由不備或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈥及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於編號一、二、三部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就原判決關於編號一、二、三部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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