最高法院九十九年度台上字第二五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二五二五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三九五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合關係，從一重論處上訴人幫助販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。審理事實之法院如不准當事人撤回，應說明事後所為爭執如何不符撤回要件，該證據仍具有證據能力之理由，始為適法，否則即有判決理由不備之違法。本件上訴人之原審辯護人於民國九十七年二月十八日原審行準備程序時，已主張Ａ１之警詢筆錄應無證據能力等語（見原審卷第八十七頁）。乃原判決僅泛稱「……檢察官、被告及辯護人於原審行準備程序時，業已同意證人Ａ１於警詢之陳述有證據能力……依刑事訴訟法第一五九條之五及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十三點之規定，本院斟酌上開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，應認前述證據已因被告及辯護人同意援用而具有證據能力。」等由（見原判決第三頁，理由壹、一之部分）。就上訴人之原審辯護人所爭執部分，有無符合容許撤回同意之要件，並未於判決理由內就此加以說明，自有理由不備之違法。㈡、原判決理由說明吳昱昕於警詢證述：「今日賴柏瑞是打給綽號『小歐』之男子表示要購買毒品，綽號『小歐』之男子後來打電話給我，說賴柏瑞已在樓下等候多時，叫我趕快前往該址開門拿毒品給賴柏瑞」等語，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經上訴人及辯護人主張係審判外陳述無證據能力。惟吳昱昕之上開警詢筆錄，與其於第一審審理時證稱關於是否販賣毒品予賴柏瑞一節不符，然其警詢所為之上開陳述為證明上訴人之犯罪事實存否所必要；且其均未主張有無何出於強暴脅迫之情事，足證上開陳述係出於任意性，吳昱昕於警詢時之陳述，應係出於自然之發言，故其於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，吳昱昕警詢筆錄關於上訴人之陳述，應有證據能力等由（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁第七行），似認定吳昱昕於警詢時所為之陳述，僅上開部分具有證據能力。至吳昱昕於警詢證稱：「在查獲之前，我曾拿過三次愷他命給賴柏瑞……該等愷他命是『小歐』放在甲○○租屋處，要我拿給賴柏瑞……『小歐』販賣愷他命之價格，係每公克（新台幣＜下同＞）一千三百元，我幫『小歐』販賣愷他命給賴柏瑞，每賣出一公克，可從中獲取一、二百元之利益」等語（見原判決第七頁第十一至十七行），是否亦具有證據能力，原判決未予敍明，即採為上訴人論罪之依據，亦有理由欠備之違誤。㈢、證人係對於自己過去之實際體驗事實，為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自第三人在審判外之陳述，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞之詞，應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決事實欄記載林翰旻（業經原審法院以九十七年度上訴字第一九三一號判決判處販賣第三級毒品及第四級毒品罪刑，並經本院駁回上訴確定）取得上訴人上開租屋處鑰匙後，即利用該屋，藏放其販賣予Ａ１之第三級毒品愷他命（Ａ１每次欲購買上開毒品，均先撥打行動電話聯絡林翰旻，再到林翰旻在高雄市前鎮區○○○路一三九號十三樓之一之租屋處進行交易，並由林翰旻至甲○○上開租屋處拿取第三級毒品愷他命交予Ａ１，前後共約十多次）等情（見原判決第一頁倒數第五行至第二頁第二行），並於理由欄引用Ａ１於警詢證稱：伊曾向綽號「小歐」之男子購買過愷他命十多次，伊撥打行動電話與「小歐」聯絡，再到上開十三樓之一找「小歐」，到該處後，「小歐」會要伊稍作等候，並至同大樓十七樓之八拿取伊所需要之毒品，上開十七樓之八的住址，是「小歐」告訴伊的等語（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁第四行），資為論斷之依據。惟上開所謂「十七樓之八的住址，是『小歐』告訴伊的」等語，倘若屬實，Ａ１似係轉述自林翰旻之陳述，而屬傳聞證據，原判決遽採為不利於上訴人之證據，亦有違背證據法則。再者，依Ａ１於第一審審理時證稱：伊對林翰旻沒有什麼印象，對吳昱昕比較有印象，九十四年二月一日警方在伊住處所查扣含有殘渣之二個夾鍊袋，是伊向吳昱昕所購買，伊都是先打電話與吳昱昕連繫，伊向吳昱昕購買好幾次之愷他命，有時候在三多三路一三九號十三樓之一，有時候在該址樓下交易，如果在該十三樓之一買毒品時，吳昱昕會叫伊在那邊等，有時他會從樓上拿毒品下來等語（見第一審卷第一五八至一六一頁）。則與Ａ１親自交易愷他命者，究係吳昱昕或林翰旻，或係Ａ１先撥打電話予林翰旻，再由吳昱昕出面接洽？原判決未予調查、釐清，即認上訴人僅係幫助林翰旻販賣愷他命予Ａ１，亦有調查未盡之疏誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又毒品危害防制條例部分條文已於九十八年五月二十日修正公布，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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