最高法院九十九年度台上字第二七一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二七一八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第七六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一○二○○、一○二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人即被告乙○○、甲○○之規定，改判論處乙○○就原判決附表一編號㈠至㈦部分販賣第二級毒品各罪刑（共七罪，均累犯，各處有期徒刑七年二月，並皆為相關從刑之宣告）；就原判決附表一編號㈧至及附表二編號㈠至部分販賣或共同販賣第一級毒品各罪刑（販賣第一級毒品部分共六罪，共同販賣第一級毒品部分共十一罪，均累犯，皆各處有期徒刑十五年六月，並均為相關從刑之宣告）；改判論處甲○○就原判決附表二編號㈠至部分共同販賣第一級毒品各罪刑（共十一罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月，並均為相關從刑之宣告）。另就乙○○其他被訴販賣或共同販賣第一級毒品部分；甲○○其他被訴共同販賣第一級毒品部分，經審理結果，認為犯罪均不能證明，改為諭知被告等此部分無罪之判決。固均非無見。

惟查：（一）主文乃法院標明被告被訴事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法。原判決論處被告等上開數罪，並未於各罪主刑之後，逐一宣告各該罪之從刑（沒收）。其中在乙○○所犯七次販賣第二級毒品罪之主刑之後，合併宣告「扣案安非他命二包（驗餘淨重合計零點四八二公克）沒收銷燬之，扣案行動電話八支、電子磅秤一台、分裝袋三十七個、分裝杓一支均沒收；販賣第二級毒品所得新台幣（下同）二萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之」；另在其所犯十七次販賣第一級毒品罪之主刑之後，則合併宣告「扣案海洛因四十包（驗餘淨重合計四點七六公克）沒收銷燬之，扣案行動電話八支、電子磅秤一台、分裝袋三十七個、分裝杓一支均沒收，販賣海洛因所得一萬二千五百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；其中九千元另與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與甲○○之財產連帶抵償之」，嗣並就上開所宣告各罪之刑，合併定其應執行之刑。惟依原判決上開認定之事實，該宣告沒收之犯罪所得二萬元部分，係包括所犯七次販賣第二級毒品罪之全部所得；該宣告沒收之犯罪所得一萬二千五百元部分，則係包括所犯十七次販賣第一級毒品罪之全部所得。原判決未就各罪所得分別在各罪項下逐一宣告沒收，其割裂主刑與從刑之宣告，且致事實與主文不符（原判決附表一、二所載論罪科刑部分，亦均未見有何將扣案安非他命、海洛因、行動電話、電子磅秤、分裝袋、分裝杓等物沒收銷燬或沒收之記載，見原判決第二六至二八頁），難謂適法。再者，原判決在甲○○所犯十一次共同販賣第一級毒品罪之主刑之後，合併宣告「扣案海洛因四十包（驗餘淨重合計四點七六公克）沒收銷燬之，扣案行動電話八支、電子磅秤一台、分裝袋三十七個、分裝杓一支均沒收，販賣海洛因所得九千元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與乙○○之財產連帶抵償之」，嗣並就上開所宣告各罪之刑，合併定其應執行之刑。惟依原判決上開認定之事實，該宣告沒收之犯罪所得九千元，係包括所犯十一次販賣第一級毒品罪之全部所得。原判決未就各罪所得分別在各罪項下逐一宣告沒收，其割裂主刑與從刑之宣告，且致事實與主文不符（原判決附表二所載論罪科刑部分，亦均未見有何將扣案海洛因沒收銷燬；行動電話、電子磅秤、分裝袋、分裝杓沒收之記載，見原判決第二七、二八頁），此部分亦非無違誤。（二）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。原判決認定乙○○七次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間依序為民國九十六年七月十四日、十月中旬、九十七年五月中旬、六月下旬、七月四日、十二日、十六日，而扣案之甲基安非他命二包，則係於九十七年七月十六日於乙○○所住台南市「威妮斯汽車商務旅館」搜索而查獲扣案。倘若無訛，則該扣案之甲基安非他命是否係第七次販賣後所剩餘？何以均於各次販賣第二級毒品罪主文內諭知沒收銷燬？又原判決認定乙○○十七次販賣海洛因之時間依序為九十七年七月二日、七月九日至十六日，而扣案之海洛因四十包，則係於九十七年七月十六日於「威妮斯汽車商務旅館」搜索而查獲扣案。若屬無誤，則該扣案之海洛因是否係最後一次販賣後所剩餘？何以均於各次販賣第一級毒品罪主文內諭知沒收銷燬？另原判決認定甲○○十一次共同販賣海洛因之時間依序為九十七年七月九日、十一日、十二日、十三日、十五日、十六日，而扣案之海洛因四十包，則係於九十七年七月十六日於「威妮斯汽車商務旅館」搜索而查獲。如果無訛，則該扣案之海洛因是否係其最後一次販賣後所剩餘？何以均於各次販賣第一級毒品罪主文內諭知沒收銷燬？原判決均未於理由內詳加剖析論述明白，即逕於各次販賣或共同販賣第一、二級毒品罪主文內諭知沒收銷燬，亦有未合。（三）犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決認定警方在「威妮斯汽車商務旅館」扣得上述甲基安非他命二包、海洛因四十包及分裝袋（夾鍊袋）三十七個等情；如若無誤，則該分裝袋三十七個，似尚未用以包裝甲基安非他命或海洛因，僅屬被告等供犯罪預備之物，原判決遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，顯有適用法則不當之違誤。（四）證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指乙○○自九十七年三月間某日起，以每包海洛因五百元或一千元不等之價格，在「米蘭商務汽車旅館」賣予甘志鵬約六次；在台南縣善化鎮「善化國小」附近，賣予甘志鵬約十次；在佳里鎮「大潤發賣場」附近，賣予甘志鵬約三次；在台南縣佳里鎮○○道路賣予甘志鵬四次；在「萊茵河汽車旅館」賣予甘志鵬約十次；在「威妮斯汽車商務旅館」賣予甘志鵬約八次；在台南縣佳里鎮○○○鄉道路旁公墓附近賣予甘志鵬約三次；在台南縣佳里鎮「西港大橋」附近賣予甘志鵬約六次；在台南縣佳里鎮○○○○路旁賣予甘志鵬約十次；在台南縣佳里興大廟附近賣予甘志鵬約四次（扣除上開有罪部分）。又被告等自九十七年六月間下旬某日起至同年七月十六日止，於方耀進以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與乙○○聯繫購買海洛因事宜後，由甲○○將海洛因，以每包一千元之價格，在「威妮斯汽車商務旅館」賣予方耀進最少十次（扣除上開有罪部分）等情。因認被告等均另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣或共同販賣第一級毒品罪嫌，並舉證人甘志鵬與方耀進之警詢、偵查筆錄、行動電話通聯紀錄、甘志鵬及方耀進之尿液檢驗報告等證據為證。原判決雖以檢察官就所謂被告等各涉有多次販賣毒品犯行，並未按每個犯罪事實詳予載明，犯罪當事人係何人、犯罪時間、地點為何、如何販賣毒品及其交易經過，買毒者如何指證被告等有販毒行為，有無合法施以通訊監察，有無通聯紀錄及其譯文，復未併提出其他相當之證據佐證，因認本件並無證據證明被告等有上述起訴意旨所指販賣或共同販賣第一級毒品之犯行。惟查，甘志鵬與方耀進於警詢及檢察官偵查中所為供述如何不足憑採？卷附行動電話通聯紀錄、甘志鵬及方耀進之尿液檢驗報告如何不足為被告等不利之認定？原判決就此攸關本件實情發現之重要疑點，均未深入詳加調查釐清。對於上揭不利於被告等之指證，亦未說明何以不足採信之理由，遽為有利於被告等之認定，洵有應於審判期日調查之證據而未調查及理由不備之違法。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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