最高法院九十九年度台上字第二八五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八五四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡銘書律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第五三一一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第二三五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定綽號「大象」之林炎輝（未據起訴）自民國九十六年一月間某日起，基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，向上訴人甲○○借住台北市北投區○○○路○段九號五樓頂樓加蓋屋作為製造場所，由林炎輝準備製造第二級毒品所需工具、原料，隨即著手將製造甲基安非他命先驅原料「去甲麻黃」調製為液體，欲進一步備齊器具，製造甲基安非他命。上訴人明知林炎輝實行上述不法行為，竟仍基於幫助犯意，提供前述住處頂樓加蓋屋供林炎輝製造甲基安非他命。嗣經警循線查獲。扣得林炎輝所有供製造第二級毒品甲基安非他命使用之如原判決附表一編號1-9 、附表二編號A1、A2所示之工具、原料，以及如原判決附表二編號A3、B、C所示含第二級毒品甲基安非他命先驅原料去甲麻黃成份之白色粉末、潮濕褐色晶體、乳黃色液體等物，致未得逞等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人幫助製造第二級毒品，未遂罪刑。固非無見。

惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾之違法。原判決事實欄記載：「林炎輝準備製造第二級毒品所需的工具、原料，隨即著手將製造甲基安非他命的先驅原料去甲麻黃調製為液體，……經警扣得林炎輝所有供製造第二級毒品甲基安非他命使用之……如原判決附表一編號 1-9、附表二編號A1、A2所示之工具、原料，以及如原判決附表二編號A3、B、C所示含第二級毒品甲基安非他命的先驅原料去甲麻黃成份的白色粉末、潮濕褐色晶體、乳黃色液體等物」等語，已認定上開工具、原料，以及去甲麻黃成份之白色粉末、潮濕褐色晶體、乳黃色液體等物均屬林炎輝所有。乃卻於理由欄說明原判決附表一編號 1-9所示扣案其餘物品、附表二A1、A2所示之物，分屬上訴人或「共犯」林炎輝所有（見原判決第四頁）。其事實記載與理由說明不相一致，自有判決理由矛盾之違法。（二）、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，他共同正犯所有供犯罪所用或犯罪所得之物，雖亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。然幫助犯則僅參與犯罪構成要件以外之行為而對犯罪為加功，且無共同犯罪之意思，自無該責任共同原則之適用，故正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，對幫助犯毋庸宣告沒收。原判決既認定上訴人僅提供其所有處所供林炎輝製造第二級毒品，現場經警查扣之製造毒品所需工具、原料，均屬林炎輝所有。並論處上訴人幫助製造第二級毒品，未遂罪刑。乃卻就林炎輝上開所有供犯罪所用之工具、原料，亦對上訴人一併宣告沒收，顯有適用法則不當之違失。

（三）、刑法幫助犯之成立，必須行為人主觀上基於「幫助他人犯罪之意思」；在客觀上所參與實行者為「犯罪構成要件以外」

之行為，始克相當。上述要件係幫助犯成立之重要基礎，自應依據相當證據加以判斷，不得憑空認定。故有罪判決書若認定行為人應成立某特定犯罪之「幫助犯」，自應說明其憑以認定符合上述要件之證據及理由，始足以為適用法律之依據，否則即有判決理由不備之違法。原判決係依憑上訴人之供述，資為認定上訴人基於「幫助」之犯意，幫助林炎輝製造第二級毒品未遂之唯一證據。然上訴人於警詢時僅陳述：「我有於九十六年二月三日二十三時許在我住所看見過『象仔』製造過一次安非他命」。於檢察官偵訊時，則陳稱：「一個星期前，我有發現他在燒東西，他告訴我說，人家拿給他一些東西，讓他試試看可否做安非他命，我跟他說這樣不行，我這裡是還有家人住在五樓，偶而小孩還會上來運動，請他把東西帶走。他有答應我要把東西盡快拿走，他走了以後就沒有再回來」（見偵查卷第四十六頁）。嗣於原審審理時係供述：「東西確實不是我的，我是冤枉的，我在頂樓看到那些東西的時候，我打電話給林炎輝，我在頂樓上等，叫林炎輝把東西搬走。……如果我有錯，只是錯在把房子借給林炎輝，雖然我不知道林炎輝在房子裡面做什麼事情，可是我知道他並不是做好事，我的錯就是沒有把東西扔掉，或是叫他馬上把東西拿走」

（見原審卷第一一五頁正、反面）。依上開供述，若果非虛，上訴人借予林炎輝頂樓加蓋屋係早於上訴人發現林炎輝製造第二級毒品甲基安非他命之前，而上訴人雖知悉林炎輝之行為係不法，然隨即制止林炎輝在該處為之，並要求其將物品搬走。是上訴人上開供述似不足資為上訴人基於幫助之犯意，提供處所供林炎輝製造毒品之證據，乃原判決依憑上開證據資料，遽認上訴人在主觀上有幫助他人犯罪之意思，其理由之敘述與卷內之證據資料不相適合，難謂無判決理由欠備之違疏。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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