最高法院九十九年度台上字第二九三四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九三四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

　　　　　　葉春生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七八八四號，九十七年度偵字第二七二九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決附表一編號1至9所示關於販賣第一級毒品海洛因予李維彬）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣海洛因予李維彬（附表一編號1至9）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品海洛因予李維彬九罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至9所示之罪，各處如附表一編號1至9主文欄所示之刑，並各為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。原判決主文宣告：「另犯罪所得合計新台幣柒仟元沒收部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

」理由說明上訴人販賣如附表一編號1 至12所示海洛因、甲基安非他命價金分別為：新台幣（下同）二千五百元、一千元、一千元、一千元、一千元、一千元、二千元、一千元、二千元、一千元、一千五百元、一千元，合計一萬六千元，扣除李維彬所累欠之購毒款項九千元，實際收取販毒所得為七千元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至李維彬所賒欠九千元部分，因尚未收取，自不得列入販毒所得，乃不予宣告沒收（見原判決第十七頁倒數第十四至五行）。

惟原判決於附表一編號1至12 各罪主文欄均將犯罪所得逐一宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而宣告多數沒收者，併執行之，附表一編號1至12 各罪宣告沒收之犯罪所得合計一萬六千元，其中編號1至9並未將李維彬所欠未實際收取之販毒所得九千元於相當罪名下扣除（編號10至12購毒者非李維彬，無扣除問題），致主文諭知相互齟齬，並與理由衝突，而無從執行，非惟判決理由矛盾，並有調查職責未盡之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，因影響於事實之認定，應認仍有撤銷原判決附表一編號1至9所示關於販賣海洛因予李維彬部分發回更審之原因。

二、駁回上訴（即附表一編號10至11販賣海洛因予王瑞新、編號12販賣甲基安非他命予蔡健峰）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣海洛因予王瑞新、販賣甲基安非他命予蔡健峰（即附表一編號10至12）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品罪（販賣海洛因予王瑞新、販賣甲基安非他命予蔡健峰）部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯如附表一編號10至12所示之罪，各處如附表一編號10至12主文欄所示之刑，並為相關從刑之宣告。已詳敘所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：扣案帳冊無證據能力，亦不足以證明上訴人確有販賣毒品及收取價金之情事，原判決逕引無證據能力之扣案帳冊為判決基礎，顯屬違背證據法則；又上訴人除自白犯罪外，亦辯稱伊僅是幫證人蔡健峰聯絡，否認有於附表一編號12所示時地販賣甲基安非他命予蔡健峰之事實，而蔡健峰究竟何時向上訴人購買甲基安非他命，於警詢、偵審中所證均不一致，如何採信？另扣案帳冊記載「兔寶1000」，但時間是民國九十六年八月二十五日，何能證明上訴人販賣甲基安非他命予蔡健峰。再原判決僅憑蔡健峰於第一審所證：「但是後來不是她本人拿來給我，是另一個人拿來給我的」等語，遽認上訴人於附表一編號12所示時地與該真實姓名不詳之成年女子具有共同販賣甲基安非他命營利之犯意。然該名女子究係何人？如何與上訴人有犯意聯絡及行為分擔？原判決均未說明，難謂無理由不備之違法；又原判決不認警方查獲之「大胖」

羅志宏係上訴人所供述販賣毒品之上游，但亦未說明不採之理由，同屬理由不備。再查獲上訴人及「大胖」者均為警員林宏一，而台北市政府警察局覆函說明羅志宏係警方另行循線於九十八年四月二十三日查獲，惟未說明查獲羅志宏之細節，原判決未依職權傳訊林宏一訊明，率予判決，亦有查證未盡之可議云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人（綽號「叮噹」）之供述、證人王瑞新（綽號「阿新」）、蔡健峰（綽號「兔寶」）於偵查中及第一審審理時之證述, 上訴人使用0000000000與使用0000000000號行動電話之王瑞新通話譯文、在廖豐益所駕駛自用小客車內扣得上訴人所有海洛因一包（毛重3.35公克，驗餘淨重3.13公克），及在上訴人租屋處扣得海洛因二十五包（毛重計28.78 公克，其中碎塊狀二十一包，驗餘淨重21公克，粉末狀四包，驗餘淨重3.14公克）、甲基安非他命二十六包、磅秤一台、分裝袋三包、帳冊一本暨鑑定書等證據，本於事實審法院之推理作用, 認定上訴人確有如附表一編號10至12所示時地販賣海洛因予王瑞新、販賣甲基安非他命予蔡健峰之犯罪事實。並說明本件相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（含帳冊書證），均具有證據能力。

所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。又原判決依憑蔡健峰證述其毒品來源是綽號「叮噹」之上訴人，有看過「叮噹」本人，九十七年八月底交易一次，於電話中向上訴人稱購買甲基安非他命一千元，後來不是「叮噹」本人送貨，是另一個女的拿給伊等詞，說明上訴人與某真實姓名不詳之成年女子，共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於附表一編號12所示時地，委由該名女子將附表一編號12所示之甲基安非他命交付蔡健峰，並向蔡健峰收取價金一千元等情，認上訴人與真實姓名年籍不詳之成年女子間，就附表一編號12所示販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；復就扣案帳冊中，九十七年九月份載有「新1000」、「新1500」及九十七年八月份載有「兔寶1000」等字樣，資為上訴人於附表一編號10至12所示時地販賣海洛因予王瑞新、販賣甲基安非他命予蔡健峰之佐證，非單以王瑞新、蔡健峰之指述為論罪之唯一依據經核於法並無不合。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備，並重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。另上訴人於原審審理時已表示願意認罪而自白犯行，雖辯稱僅幫蔡健峰聯絡，否認於附表一編號12所示時地販賣甲基安非他命予蔡健峰，而與蔡健峰在警詢、偵審中所證何時向上訴人購買甲基安非他命，亦非一致。惟原判決綜合全案證據資料，而為上訴人有此部分犯行之認定，乃法院取捨證據後之結果，雖未於判決內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證據之理由，於判決本旨亦無影響，與判決不備理由尤有未合。至扣案帳冊記載「兔寶1000」，時間確在九十七年八月份（見九十七年度偵字第二七二九四號卷第二七二頁反面）。上訴意旨指係九十六年八月二十五日，不足為本件上訴人有販賣安非他命予蔡健峰之證明云云，顯非依據證據資料而為指摘，非上訴第三審之適法理由。再有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就上訴人主張警方查獲之「大胖」羅志宏，係其提供聯絡電話並供明係販賣毒品之上游，應依法減輕其刑云云。然據台北市政府警察局九十八年七月二十三日北市警刑四字第09833148900 號及九十九年一月十九日北市警刑四字00000000000 號函覆稱：上訴人所提供之「大胖」電話經警追查已停止使用，該案係另接獲他人檢舉而破獲等情，並由該局另以九十九年二月四日北市警刑四字第0993518500號函檢附羅志宏相關卷證影本在卷（見原審卷第六十六、第七十四至一０七頁），難認有減刑之事由。而此部分事證已臻明確，即無再調查之必要性。縱未調查，或未於理由內加以說明，亦非上訴意旨所指理由未備及調查職責未盡之違背法令。其餘上訴意旨，無非係就與此部分犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，再為事實上或細節上之爭執，同非適法之上訴第三審理由。綜上說明，應認附表一編號10至12販賣海洛因予王瑞新、販賣甲基安非他命予蔡健峰部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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