最高法院九十九年度台上字第二九五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九五一號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署軍事檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　周奇杉律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十九年一月四日第二審更審判決（九十八年上重更一字第０三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第０二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷國防部高等軍事法院初審之科刑判決，改判論上訴人即被告甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，並諭知所得財務新台幣（下同）貳拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。固非無見。

惟查：㈠、原判決採信安高德（業經台灣士林地方法院判處行賄罪刑確定）於國防部高等軍事法院審理時所述：「甲○○有提及軍墓處（國防部後備司令部留守業務處國軍示範公墓管理處之簡稱，下稱軍墓處）要加菜或是車輛維修，我即主動提供加菜金、修車費給甲○○本人。」等語（見原判決第二一頁第八列至第九列）之供述，因而認被告收受安高德交付之「加菜金」時間均在每次餐會前數日（見原判決附表二所載）。原判決又採用安高德於偵查中所為：其給付之加菜金或車輛維修費，是要給甲○○去運用，而不是給軍墓處等詞（見原判決第二七頁倒數第六列至第三列），與在台灣高等法院民國九十八年三月三十日準備程序時所陳：「我跟甲○○說這些錢是給軍方加菜的錢。」云云（見原判決第二二頁第五列至第六列），依此供述，安高德交付被告之現金，似係供被告直接運用在加菜金及修車費上，則被告如有使用在加菜金及修車費上，得否僅以其未將此事報告長官及取據報帳，亦未告知軍墓處處理餐會帳務之江淑君有關加菜金係安高德提供之事實，即認定被告有為一己之貪念而收受賄賂之犯意，尚非全無研求餘地，乃原判決以被告竟無庸報告單位長官，或循其他正常作業程序處理，而係全由被告個人自行運用等由，資為其認被告所辯無收賄貪念等語不可採信之主要論據之一（見原判決第二七頁倒數第八列至第二列），自嫌欠洽。又證人江淑君於國防部高等軍事法院審理時證稱：「（輔導長〈指被告〉每次餐會都有給錢買飲料或酒？）幾乎都有。」、「（每次給的金額？）每次約五千至一萬元左右。」（見國防部高等軍事法院訴字第一八號卷㈡第二七九頁），原判決亦採信此證言（見原判決第二七頁第三列至第六列），倘若無訛，則被告主觀上究係基於何種意思而收受安高德給付之款項？苟其有收賄之不法犯意，究係基於為其個人或其單位全體人員而為？亦欠明瞭而待釐清。原審未予詳查究明，遽行判決，自有調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；否則，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。貪污治罪條例第八條規定：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑（第一項）。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第二項）。」。是偵查中自白與自動繳交全部所得財物之事實，乃法定減刑事由，事實審法院自應詳加審認。而所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白。

又所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，仍有上開減輕其刑規定之適用，此為本院近來統一之見解。卷查被告於法務部調查局九十六年六月二十日之詢問中，已坦承：「（你前後自安高德處以修車費和加菜金名義共計收受多少金額？）我沒有仔細記，但總金額應像安高德所說得約有二十幾萬元。」在國防部高等軍事法院檢察署九十六年六月二十一日之訊問時，亦陳稱：「（安高德支付款項金額？）我不清楚。我只知修車有二、三次，印象中比較深刻是二萬多元，加菜金是陸陸續續支付，次數我忘了，印象較深刻是今年春節交付了二萬元給我們加菜。」（見國防部高等軍事法院檢察署偵字第二八號卷㈠第七四頁、第五五頁反面），且原判決理由貳之三並記載：「被告甲○○對於……自九十四年六月至九十五年五月間，收受安高德現金二十萬元之事實固不否認，……。」等旨（見原判決第一一頁），則被告在偵查中似已自白。又被告在審判中有無自動繳交全部所得財物，依首揭說明意旨，關係得否有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，且對被告之利益有重大關係，自有調查、釐清必要。原審就此部分尚未查明，遽行判決，非無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又刑法上之公文書，係指公務員職務上製作之文書。而變造公文書罪，係指無改作權者，就真正之公文書不法加以竄改，使其內容為反於真實性之變更。本件關於檢察官起訴被告將軍墓處所製作置於櫃台之「國軍示範公墓管理處（九十四或九十五）年度墓穴碑工程價目表」上之施工項目及價格加以變更，供往生者家屬勾選計費等情，認被告所為係涉犯行使變造公文書罪嫌部分，原判決雖以被告變更該「工程價目表」，係依據家屬不同需求，以安高德就原價目表所無之施工材質估價訂定價目，如由鴻譜營造股份有限公司施作，則仍以原工程合約價目表計價收費，並未變造，因認起訴意旨有所誤會等由，資為其認此部分不能證明被告犯罪之論據。然檢察官所指被告變造之「國軍示範公墓管理處（九十四或九十五）年度墓穴碑工程價目表」，其上標示有「國軍示範公墓管理處」之單位名稱，是否屬於該公墓管理處依法製作之公文書？倘屬肯定，被告職務上又無改作權，其擅自予以變更、行使，即無以辭免刑責。原審在未釐清究明上開重要事項前，遽指檢察官有所誤會，而為被告有利之論斷，併有調查未盡與適用法則不當之違誤。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴表示不服；且因原判決上述之違背法令，有影響於事實之認定者，本院無可據以為裁判，應認仍有發回更審之原因。末按被告被訴另於九十五年七月一日之後，行使變造公文書，及於九十六年春節前，收受賄賂二萬元，涉犯行使變造公文書及對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分，業經原審前審（九十七年上重訴字第六號）撤銷初審該部分之有罪判決，改判諭知被告無罪，業經確定在案。原判決就該確定部分未加審判，固無不合，然於主文第一項諭知「原判決（指初審判決）撤銷」，未將上開已確定部分除外，其主文用語顯有未當。案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｍ