最高法院九十九年度台上字第二九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九八八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月四日第二審判決（九十七年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三四三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八月）之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴（被告另犯施用第二級毒品部分，未據上訴，已確定）。檢察官之上訴意旨略稱：（一）毒品危害防制條例第二十一條之立法理由為：「為鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，【且不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為】，爰設第一項及第二項前段之規定，【為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊】，爰設第二項但書，規定此種法律豁免，僅以一次為限，若再經查獲，即依前條規定辦理」，足認立法者已預見施用毒品者戒癮之難度，戒癮者甚有可能在治療過程中無法按耐毒癮而偶有施用毒品之行為，為使偶有犯錯之施用毒品者繼續留在醫療治療體系中，【且不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為】，乃設第一項及第二項前段之規定（亦即如醫療機構發現施用毒品者於治療中仍有施用毒品，免將請求治療者送法院或檢察機關；如該等依第一項請求治療之被告治療中經查獲者，則有受不起訴處分之優惠）。惟為避免施用毒品者曲解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊，所以，在同法條第二項但書，加上「以一次為限」之限制。（二）毒品危害防制條例第二十一條第二項係規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限」，則依上開規定為不起訴處分之要件有：⑴被告已依前項規定治療中：意即被告須已於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療。⑵被告係於依前項規定治療中被查獲：意即被查獲之時機係在治療中。如被告於被查獲後始向醫療機構請求治療，即不在本條項應為不起訴處分之範圍內。⑶依前項規定治療中被查獲並受不起訴處分之優惠以一次為限。如於治療中第二次被查獲施用毒品，即無受不起訴處分之優惠。從而依前開法條規定之文義，並無法導引出被告於治療中被查獲者以「請求治療前之施用毒品行為」為限之結論。如依原判決所稱：「該條項限於施用毒品後尚未被檢警機關發覺，即自動請求治療，而於治療中始被發覺其請求治療前之施用毒品行為，該施用毒品犯行，始應由檢察官為不起訴處分」，則該條項即無增訂但書「但以一次為限」之必要。

乃因：如被告於治療中經查獲治療前有施用毒品之犯行，因查獲時被告既已在治療中，所查獲之施用犯行不論次數多寡，施用時間必定均係治療前，此情形即無立法理由所謂【一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約束之流弊】存在，故所查獲者若非被告於治療中之施用毒品犯行，被告於治療中亦未犯有何錯誤，為鼓勵被告繼續接受治療，則對於被告在治療前之施用毒品犯行，無論查獲幾次，均應受不起訴處分才是，故若依原判決之解釋，該條項但書應屬贅文。（三）在偵查實務上，於「治療中」查獲「治療前」施用毒品之情形，所見不多。在採嚴格證據法則下，施用毒品者主要係依驗尿報告、施用工具、扣案毒品等來作為有罪認定之依據。尤其是驗尿報告，乃不可或缺之證據。在治療中查獲「治療前」之施用毒品行為，如：查獲時驗尿結果還有陽性反應的情形，能夠想像的是在治療後第一、二天即被查獲，那時還有餘毒反應，或者是毒品、工具還沒丟棄，惟這種情形，實非多見，況且，在驗尿報告為陰性反應之情形下，至多亦僅能論以持有毒品罪，而非施用毒品罪。因此立法者應非僅針對此種不多見的情形，而特別立法予以寬貸。（四）原判決限縮在「請求治療前」之施用毒品行為，始有毒品危害防制條例第二十一條第二項之適用，其所持理由係：被告之行為如仍可邀不起訴處分之寬典，無異鼓勵戒毒毅力不堅者於吸毒前先行參加減害替代療法，藉以規避法律之處罰等語；惟實務上，施用毒品成癮之治療，除服用替代性治療藥物外，尚須定期施以心理治療，以戒除心癮，並非治療後立即可痊癒或戒癮，因此無法與一般疾病之治療相提併論。故行政院衛生署制訂之「鴉片類成癮替代療法作業基準」

第五點規定「替代療法施行原則」有：「（一）治療以建立信賴關係，調整用藥劑量治療為主要目標，逐步戒除藥物依賴併同心理治療、協助個案戒癮，或以替代療法藥物維持個案之正常社會生活功能」、「（四）替代療法以三個月至六個月為一次療程，每次療程結束後須重新接受評估。治療期間，應定期安排個案接受心理治療或輔導，及後天免疫缺乏症候群相關衛教，並將輔導情況及病患配合度，列為下次療程評估參考」。則替代療法既係以三個月至六個月為一次療程，且仍可能有下次療程，故治療期間可能不僅有一個療程，由此可知治療之困難度。另外參酌施用毒品者再犯率之高，此由強制戒治後或監禁一段時間出獄後，仍再度施用毒品之相關媒體報導可知，舉輕以明重，若吾人可以想像成癮性較輕之菸癮、酒癮，於治療中仍有再用菸、酒之可能，即可理解為何施用毒品者於治療中仍有無法立即戒癮而偷用之現象。既然戒毒實務有其困難度，且立法設計已有以一次為限之限制，而原判決所擔憂之「無異鼓勵戒毒毅力不堅者於吸毒前先行參加減害替代療法，藉以規避法律之處罰」，又已在立法時加以考量，原判決即無從再以此作為限制上開法條適用之理由。（五）台灣高等法院台中分院（民國）九十四年度毒抗字第八八號裁定、台灣高等法院高雄分院九十七年度毒抗字第五一號裁定、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第三一九號不起訴處分書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第四九七五號不起訴處分書、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第九九０八號不起訴處分書、台灣屏東地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第一０一二號不起訴處分書、台灣臺南地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第二六九七號不起訴處分書、台灣基隆地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第一四一七號不起訴處分書、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第五五二七號不起訴處分書、台灣台東地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第一號撤回起訴書及（台灣）屏東地方法院檢察署九十七年二月份法律問題提案（二）之法務部研究意見等，均採被告於治療中再施用毒品被查獲者，可受一次不起訴處分之見解。（六）被告甲○○於九十六年十月二日施用海洛因，並於同年月四日被採尿送驗後查獲，惟被告早在同年十月一日即自行前往行政院衛生署嘉南療養院接受美沙冬替代療法之治療，業經原審向該院函查得悉，有該院九十七年五月八日嘉南兒字第09 70002593號函、九十七年五月九日嘉南兒字第0970002625號函暨所附相關資料在卷足稽。則被告於十月四日被查獲時，既仍在治療中，依毒品危害防制條例第二十一條第二項規定，被告於治療中第一次被查獲，原應由檢察官為不起訴之處分，但因被告未為其有利之主張及證明，致經檢察官提起公訴，原判決既已調查得知對被告有利之前揭事項，即應為不受理判決，原審竟仍為被告有罪之判決，有適用法則不當之違背法令等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被告有其事實欄所載之施用第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告辯稱：伊被查獲時正在參加美沙冬替代療法云云；以及檢察官稱：被告有毒品危害防制條例第二十一條第二項規定適用，請判決公訴不受理等語；於理由內說明：「該條例第二十一條規定：『犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關』、『依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限』；是該條之適用，自以施用毒品後尚未被檢警機關發覺，即自動請求治療，而於治療中始被發覺其請求治療前之施用毒品行為，該施用毒品犯行，始應由檢察官為不起訴處分。如於參與減害替代療法後，又再吸毒，則與該條鼓勵吸毒者戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。被告係於九十六年十月一日參加減害替代療法後又再吸毒，已據其坦承在卷，此行為若仍可邀不起訴處分之寬典，則無異鼓勵戒毒毅力不堅者於吸毒前先行參加減害替代療法，藉以規避法律之處罰，被告所辯，仍不足作為有利之證明；檢察官之請求亦難予准許」。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違背法令之情形。又按毒品危害防制條例第二十一條第一項、第二項分別規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第一項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。上引原判決理由說明，於法尚無不合，檢察官上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（六）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執被告本件施用第一級毒品之犯行，有毒品危害防制條例第二十一條第二項前段之適用等語，指摘原判決適用法則不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至於檢察官上訴意旨（五）所援引之判決書、不起訴處分書及法務部研究意見，對本案均無拘束力，檢察官執此指摘原判決適用法則不當，尚屬誤會。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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