最高法院九十九年度台上字第三０九六號

• 裁判案由: 違反銀行法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 20 日
• 法官: 洪佳濱、韓金秀、段景榕、周煙平、林錦芳
• 上訴人: 甲○○、乙○○、丙○○、丁○○

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０九六號上　訴　人　甲○○
選任辯護人　許俊仁律師
上　訴　人　乙○○
選任辯護人　陳雅珍律師
上　訴　人　丙○○
選任辯護人　陳麗真律師
上　訴　人　丁○○
選任辯護人　林德銘律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日第二審判決（九十七年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第四七八五、五六二三、一四三四六、一四三四七、一四八三０、一四九二六、一四九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○、乙○○、丁○○共同連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行之財務交付，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑；論處上訴人丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實事項，而填製會計憑證罪刑之判決，駁回其四人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。證人先前於審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於警詢時之陳述作為證據，自非立法本意。本件證人即共同被告甲○○、林長源（業據第一審判處罪刑確定）於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）之陳述，對於其等本人以外之上訴人而言，屬於傳聞證據，原則上無證據能力。而其等於北機組之陳述與在第一審審理時之陳述，明顯不相一致。原判決採信該等證人於北機組不利於其餘上訴人之供述為論罪之依據，但未明確說明上開北機組之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之理由。徒以「其等於調查局詢問時之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會」等語，即率認該等北機組陳述均有證據能力（見原判決第十一頁第二至十一行），而採為除各該證人以外其餘上訴人等論罪之依據，難謂與證據法則無違。㈡共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之依據及認定之理由。依原判決事實之認定，禾申堡科技股份有限公司（下稱禾申堡公司）向如其附表二十所示金融機構或公司貸款部分，係由甲○○指示同具有詐欺犯意聯絡之林長源向各該金融機構申請信用貸款或辦理票貼；泉承貿易股份有限公司（下稱泉承公司）及大越科技股份有限公司（下稱大越公司）貸款部分，則係由甲○○指示具有詐欺犯意聯絡之丁○○向原判決附表二一所示之金融機構申請信用貸款（見原判決事實欄二之㈡、㈢）。倘屬無訛，乙○○就禾申堡公司、泉承公司及大越公司向銀行貸款而為詐欺部分，似無行為之分擔，則其就上開違反銀行法之犯行，究竟如何以自己共同犯罪之意思，與何人為如何之犯罪謀議，原判決不僅於事實欄內未明白認定，理由內亦未見說明，自嫌理由不備。另依前述事實認定，丁○○似僅參與泉承公司、大越公司向銀行貸款之部分，而未參與禾申堡公司向銀行貸款之行為，而依原判決附表編號二一所載，泉承公司及大越公司向兆豐國際商業銀行三重分行、第一商業銀行股份有限公司、華南商業銀行五股分行、第一商業銀行股份有限公司大同分行貸款後尚積欠之金額為新台幣00000000元及美金0000000．０二元，
換算後合計似未逾新台幣（下同）一億元，原判決論以銀行法第一百二十五條之三第一項之向金融機構詐欺所得逾一億元以上之罪，但未說明其何以就禾申堡公司向銀行詐欺部分亦應負責之理由，同屬理由不備。㈢依銀行法第二條及第二十條之規定，所謂銀行，係指依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構；其種類分為⑴商業銀行⑵專業銀行⑶信託投資公司三種，並未包含租賃公司。故銀行法第一百二十五條之三第一項所規範者，並不包括向租賃公司詐取財物部分。原判決就甲○○等人以禾申堡公司名義，向第一租賃股份有限公司以原物料分期付款買賣方式貸款未還之金額00000000元，及向僑銀國際租賃股份有限公司票
貼貸款尚欠之00000000元部分（即原判決附表二十編號
、部分），亦論以銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，適用法則即有未當。㈣上訴人等行為後，刑法已於九十四年一月七日修正公布，將第五十五條牽連犯之規定刪除，並於九十五年七月一日施行，原判決就該部分未為新舊法比較，逕認甲○○、乙○○、丁○○所犯違反商業會計法第七十一條第一款與違反銀行法第一百二十五條之三第一項二罪間有方法、目的之牽連關係，從一重之違反銀行法罪處斷，亦有未合。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因，原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十四 日Ｅ