最高法院九十九年度台上字第三三四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三四一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二五二○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於不詳時間起，以不詳之代價，在甲○○位在台北市○○區○○路四段六０之一號三樓之住處內及其他不詳處所，多次販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予綽號「阿和」（第一審檢察官於民國九十六年六月二十日審判期日當庭將「阿和」更正為「石松林」，見第一審卷第二五七頁反面倒數第一行）及其他不特定人。嗣於九十五年十一月二十一日中午十二時許，甲○○在其上開住處內，再度將第二級毒品安非他命八包交由乙○○準備販售並交付予「阿和」（或「石松林」

）時，當場為警查獲，並扣得吸食器一個、電子磅秤一個、吸管一支、燈泡一個、分裝袋二十個、第二級毒品安非他命八包、新台幣（下同）五千一百元及行動電話三具，因認渠二人均涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。經審理結果，以不能證明乙○○、甲○○有販賣安非他命予「阿和」（或「石松林」）及其他不特定人之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知乙○○、甲○○無罪。固非無見。

惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。本件檢察官之起訴事實，除甲○○、乙○○多次共同販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予綽號「阿和」之人及其他不特定人以外。尚有九十五年十一月二十一日中午十二時許，甲○○在其位在台北市○○區○○路四段六○之一號三樓之住處內，再度將第二級毒品安非他命八包交由乙○○準備販售並交付予「阿和」時，當場為警查獲，並扣得吸食器一個、電子磅秤一個、吸管一支、燈泡一個、分裝袋二十個、第二級毒品安非他命八包、五千一百元及行動電話三具等情，有起訴書可稽。原判決僅就甲○○、乙○○被訴於被查獲前共同販賣第二級毒品安非他命之犯行為裁判，然對於甲○○、乙○○被訴於被查獲時，準備販賣予「阿和」（或「石松林」）而共同持有第二級毒品安非他命八包部分，是否成立犯罪，應為如何判決，則並未論斷，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、取捨證據，認定犯罪事實，固屬事實審法院之職權，但其採證認事之論斷，仍須無違經驗與論理等法則，始於法無違。

原判決雖以甲○○於警詢及偵查中已供證其看不清楚乙○○交付何物予一不詳姓名之男子云云，乃其嗣隔多日，反倒於第一審證稱：清楚得見係白色結晶物等語，顯啟人疑竇，且以其所證乙○○交貨地點係學校超商旁，人來人往，甲○○既離一段距離尚得見結晶狀之安非他命與一千元之交易，則在熙攘之街道公然交易，而不畏遭逮獲，亦與事理有違等由，資為乙○○有利論據之一（見原判決第六頁）。然甲○○於第一審審理時具結證述：「（你說你曾經在台北市○○街看過乙○○在販售毒品給你不認識的男子，是在什麼時候、地點，你當時為何會在現場？）那天是乙○○帶我去北投找我女友，後來途中他接到電話，有人跟他說要拿東西，我有看到是毒品，是白色的結晶，是查獲前半個月。」

「（你看到他販賣毒品是在吳興街何處？）吳興街台北醫學院對面超商旁邊。我下車坐在機車上，他就下去拿給那個人，距離大約第三法庭應訊發言台至法官席的距離。」「（你有無看到他交多少現金？）現金一千元。」「（乙○○交給對方毒品數量？）一點點，當時安非他命很貴。」等語（見第一審卷第一四○、一四一頁），已陳明當時其與乙○○之距離甚近；且毒品量微，體積甚小等情。而乙○○於警詢已陳明甲○○為其朋友（見九十五年度偵字第二五二○五號卷第九、十頁），則甲○○似無任意設詞誣陷乙○○之動機。且原判決所為「其（甲○○）所證係學校超商旁，人來人往，甲○○既離一段距離尚得見結晶狀之安非他命與一千元之交易，則在熙攘之街道公然交易，而不畏遭逮獲，亦與事理有違。」之論斷，亦違經驗與論理法則，而有可議。㈢、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決雖以證人A1（姓名年籍詳卷）歷次所證，或證是檢舉販賣，親眼見甲○○販賣安非他命給「阿和」之人；或稱見甲○○交毒品及錢給「阿和」，亦見「阿和」交毒品予甲○○，但未見「阿和」交錢予甲○○；或證稱未檢舉販賣，不知毒品誰交給誰；或稱係陪要買毒品之友人到甲○○住處，均聽聞該友人敘述購買毒品情節，先後證述反覆，且與事證不符，即難採為甲○○不利之證明（見原判決第三至四頁）。然依卷內資料，證人A1於警詢稱：「他（甲○○）有多項的毒品前科，最近一個多月前才因毒品案接受戒治處分回來，但是我在九十五年十月底前往探視他，發現他家依然聚集很多人，而且都是前來向他購買安非他命。……他向我說因為剛出來經濟狀況不佳所以要靠毒品來賺錢生活。」（見九十五年度警聲搜字第一七四○卷第五、六頁）等語，嗣於偵查中具結證述：「（提示警詢筆錄，該份警詢筆錄是不是你閱覽過後才親自蓋印的？）是的。」「（警詢筆錄的記載跟你的陳述是否一係？）是的。」「（警詢時的陳述是否出於你自由意志下所為？）是的。」「我有跟他（甲○○）講說你自己吃就算了，為何還要發（台語，指賣的意思），他是跟我講說剛關出來，沒有經濟來源，只好賺差額，他就是買一千元數量的毒品，再以七、八成的量賣給他人一千元，他就是賺這個毒品的量來施用，或是集中幾次賣給他人。我看到交易的情形最多二千元。」（見九十五年度偵字第二五二○五號卷第一三○、一三一頁），及第一審時證稱：「（你在偵查中有提到，甲○○拿一包毒品給綽號『阿和』？）我有看到。」

「我指的綽號『阿和』是『福客多』即在場之乙○○。」「你看過甲○○跟乙○○之間，交付毒品時，量是多少？）是用小小的塑膠袋裝的，至於份量用目測我也無法估測。」「（你在偵查中有提過，甲○○提到經濟不佳賣毒品，有說交易金額最多二千元？）我打聽過當時行情就是一包二千元，應該說是問過，我是問過甲○○。」等語（見第一審卷第二○○頁正反面），核與乙○○於第一審所稱：「我跟他（甲○○）買（安非他命）二千元，約是查獲那袋的三分之一。」等詞（見第一審卷第二五頁反面），就有關甲○○販賣安非他命予乙○○之主要事實，即販賣之數量、金額、包裝等，尚無相符。原審就上開不利於甲○○之證據資料，如何不足以證明甲○○犯罪，並未詳敘其不採之理由，遽為有利於甲○○之判決，併嫌理由欠備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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