最高法院九十九年度台上字第三三七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三三七一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐韻晴律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年三月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三○○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載行使公務員登載不實公文書及圖利犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人以非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，量處有期徒刑二年七月，褫奪公權二年；固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。原判決理由說明：上訴人行為後，戡亂時期貪污治罪條例先後於民國八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日，及九十八年四月二十二日修正公布。

上訴人與陳振耀、林振德基於共同犯罪之意思，明知違背法令，對於主管之事務直接圖利彬鴻企業有限公司（下稱彬鴻公司），俱符合行為時法、中間法及裁判時法所規定之犯罪構成要件，經比較行為時法、中間法及裁判時法，認為以適用行為時法即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對上訴人最為有利云云（見原判決第十四頁第二十三、二十四行，第十五頁第十四至二十一行）。然九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，除將可罰性限縮在圖自己或其他私人不法利益及實害犯外，並以行為人「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，為該罪成立之要件。其犯罪構成要件較九十年十一月七日修正「前」

舊法（包括原判決所適用之六十二年八月十七日修正公布後之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）嚴格而有利於行為人（九十八年四月二十二日之修正，係將九十一年十一月七日修正條文所稱「明知違背法令」之「法令」內容予以明文化，故二者實質上並無差異）。原判決理由雖說明上訴人與陳振耀、林振德均「明知違背法令」，其等所為俱符合前揭行為時法、中間法及裁判時法所規定之犯罪構成要件云云。但其事實欄僅就陳振耀與林振德二人如何「明知違背法令」加以認定記載（見原判決第二頁第九至十七行）；對於上訴人主觀上究竟明知違背何項「法令」（即法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定），並未一併加以認定記載；則其前揭理由說明，顯失依據，本院自無從為其比較適用法律當否之審斷。又原判決雖謂：上訴人與陳振耀、林振德基於共同犯罪之意思，「明知違背法令」云云（見原判決第十五頁第十四至十五行）；但其理由僅說明：「上訴人明知彬鴻公司並未依合約規定造林，在實際造林面積不足之情況下，仍以彬鴻公司名義先後八次向卓溪鄉公所申請派員驗收」云云（見原判決第十三頁第四至六行）；並未進一步說明上訴人如何「明知違背法令」暨其所憑之依據為何，遽行判決，亦嫌理由欠備。㈡、八十一年七月十七日修正「前」貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之成立，固不以圖利自己為限，並包括有為自己或第三人圖取不法利益之情形在內。惟該罪係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體。惟無此身分者，若與有上述身分者共同基於圖利之犯意聯絡而參與犯罪行為之實行，彼此間具有「合同平行性」之關係，亦即均朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖利者，依同條例第三條規定，固非不能成立本罪之共同正犯（即學理所稱「聚合犯」）。反之，若無此身分者僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間僅具「對向關係」，其行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然因彼此之行為各有其目的，難謂有共同犯罪意思之聯絡，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯（即學理上所稱「對向犯」）。原判決認定上訴人為彬鴻公司負責人，其向花蓮縣卓溪鄉公所（下稱卓溪鄉公所）承包該縣清水段第七四

五、七七六、七七六之七號，及石平段第六四四地號公有山地保留地七十六年度造林業務。上開四筆土地依序為十七點八○九○公頃、十三點五五九○公頃、四點○八四○公頃及十三點六二五○公頃，合計四十九點○七七○公頃，總工程款為新台幣（下同）三百零九萬八千元；彬鴻公司依合約應於七十八年十一月九日完成上開土地面積之整地、栽植、撫育、割草等造林項目，由該鄉公所負責承辦造林業務之林務技士陳振耀及花蓮縣政府民政局山地經建課林務技士林振德（已於八十九年五月十日死亡）負責驗收。惟彬鴻公司就上述四筆土地依序僅完成實際造林面積四點八公頃、四點七二公頃、三點四五公頃及七點四九公頃，合計二十點四六公頃，即向卓溪鄉公所申請派員驗收。上訴人與陳振耀、林振德，均明知彬鴻公司造林面積不足，竟共同基於圖利彬鴻公司之概括犯意聯絡，由上訴人先後八次以彬鴻公司名義向該鄉公所申請派員驗收，而陳振耀與林振德均未實際測量造林面積，即在竣工驗收報告上記載彬鴻公司已依合約面積完成造林項目，而為不實之登載；經呈由該鄉公所相關主管及鄉長核准後，由彬鴻公司據以請款而溢領一百七十七萬三千一百零九元等情。並於理由內說明：本件獲得不法利益之對象為彬鴻公司，並非上訴人本身，是彬鴻公司始為被圖利之對象。而彬鴻公司與上訴人在法律上並非同一人格主體，財產權亦各自獨立，則上訴人雖非依據法令從事公務之人員，但其與有此身分之陳振耀、林振德所為圖利彬鴻公司之犯意聯絡，即屬平行一致性之合意，彼此間並非處於對向關係，自得為圖利罪之共同正犯云云（見原判決第十四頁第一至十四行），而對於不具有前揭公務員身分之上訴人論以上揭條例第六條第三款圖利罪之共同正犯。然上訴人與具有前揭公務員身分之陳振耀、林振德究竟有無共同圖利彬鴻公司之犯意聯絡，其等彼此間有無朝向同一犯罪目的之「合同平行性」關係，與上訴人得否論以上揭條例第六條第三款圖利罪之共同正犯攸關，自有詳加剖析論述，並說明其憑以認定之證據，始足以為論罪科刑之依據。原判決對於上訴人究竟於何時及如何與陳振耀、林振德共同謀議圖利彬鴻公司，並未詳加調查認定，復未說明其憑以認定上訴人與陳振耀、林振德具有共同圖利犯意聯絡之證據及理由，遽行判決，尚嫌理由欠備。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性甚低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備「任意性」之證據能力要件有別，二者不宜混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備前述所稱「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據；不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂其信用性已獲得保障，而具有特別可信之情況。原判決理由一（證據能力方面）之㈡內謂：「證人林振德業於八十九年五月十日死亡；其於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮縣調查站）調查中所為之陳述，雖係審判外之陳述，然林振德於檢察官偵訊時並未提出花蓮縣調查站調查時有何非法取供或違反其陳述任意性之抗辯，復未提出筆錄之內容有何違反其真意之情形，足認其信用性已獲得確保，而具有可信之特別情況」云云（見原判決第四頁第十九至二十三行）。其僅以林振德於花蓮縣調查站調查時所述係出於任意性，遽謂其信用性已獲得確保，而具有可信之特別情況，依上說明，其法律見解尚欠允當。㈣、原判決事實欄載稱：上訴人與陳振耀、林振德共同基於圖利彬鴻公司之概括犯意聯絡，由上訴人先後八次以彬鴻公司名義向卓溪鄉公所申請派員驗收，而陳振耀及林振德均未實際測量造林面積，僅以肉眼觀看，即在竣工驗收報告上記載彬鴻公司已依合約面積完成造林項目，並呈由不知情之該鄉公所財經課課長、主計人員及鄉長核准後，由彬鴻公司據以辦理請款，其各次驗收、請款日期、付款金額及造林項目均詳如「附表」所示云云（見原判決第二頁倒數第二行）；並於理由內分別以「詳如附表所示」、「如附表所示各項工程」、「驗收次數、付款金額及各項目費用均詳如附表所示」云云，作為論述之依據（見原判決第八頁倒數第六、三行，第九頁第二、三行）。然稽之原判決並無「附表」，致此部分事實及理由均未臻明白，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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