最高法院九十九年度台上字第三四五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四五六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃正彥律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月四日第二審判決（九十七年度上訴字第四六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第四六０九、七六０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載與其男友鄭仕佾共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑二年九月暨諭知相關之從刑，固非無見。

惟按：㈠、有罪判決書事實之認定與理由之說明，及理由前後之敘述均須相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明或先後理由之論述兩歧，即屬判決理由矛盾之違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。基此法理，依法必須沒收之物，於共同正犯間自應採連帶責任之例；故於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，對於依法必須沒收之物，均應為全部沒收之諭知，始屬適法。原判決認定上訴人與共同被告鄭仕佾共同販賣愷他命，於判決附表編號四記載：鄭仕佾與陳炳森聯絡好在台南市○○路「麥當勞」店前交易愷他命，鄭仕佾即以電話聯絡甲○○（上訴人，下同）前往台南縣仁德交流道附近某一檳榔攤會合，甲○○到達後，鄭仕佾將愷他命、行動電話交予甲○○，囑甲○○駕車前往上址麥當勞，將愷他命交予陳炳森，並收取新台幣（下同）八百元。甲○○即基於共同販賣愷他命之犯意，駕車前往約定地點，以鄭仕佾交付之行動電話與陳炳森聯絡，將愷他命交予陳炳森等語；事實欄並記載案發時扣得之鄭仕佾之0000000000號電話係供販毒聯絡之用（見原判決第二頁第四、五行）。判決理由更援引上訴人於警詢時陳稱：我有替鄭仕佾送過一次愷他命給別人；鄭仕佾以0000000000號撥打我0000000000號電話要我到仁德交流道附近某間檳榔攤找他，我就自行駕車到該處找他，當時他給我一小包愷他命和一支電話，號碼我忘記了，叫我到台南市○○路「麥當勞」後打該支電話聯絡一男子，並替他收取八百元現金，我就開車到他指定的麥當勞前，打該支電話，約三分鐘後有一個胖胖的男子走路過來直接開我車門等語，為其主要論據（見原判決第四頁第六行以下）。亦即，原判決似認0000000000號電話係鄭仕佾所使用，並作為其與上訴人共同販賣愷他命之聯絡工具。乃原判決理由又謂：0000000000號之ＳＩＭ卡為鄭仕佾所有供其自己販賣愷他命所用之工具，並非與上訴人共同販賣愷他命所用之物，此部分與上訴人無關，且已在鄭仕佾部分諭知沒收，無庸再於上訴人部分諭知沒收等語（見原判決第十二頁四、第三行以下）。不僅事實與理由之記載，以及理由之前後敘述，均不一致；有關行動電話ＳＩＭ卡之應否沒收之說明，亦有違誤。其次，原判決謂：扣案之鄭仕佾所有之愷他命一包、五小包、八小包，以及大、小夾鍊袋合計四包，係上訴人與鄭仕佾共同販賣愷他命之佐證（見原判決第九頁㈥）。果如此，似應依毒品危害防制條例第十八條、第十九條等相關規定，諭知沒收 (銷燬）。乃原判決就扣案之愷他命是否應諭知沒收，未置一詞，又謂：「扣案小夾鍊袋二包、大夾鍊袋一包及夾鍊袋一包，並無證據證明與本案販毒有何關連性，自無從宣告沒收」云云（見原判決第十二頁四、）。亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未依法調查，率予判決，即有應調查而未予調查之違法。查依原判決之認定，上訴人係於民國九十六年三月八日案發前之二、三月間，販賣愷他命予陳炳森。若依原判決引述上訴人於警詢時之自白，更可知販賣時間係在案發前「上星期某日凌晨」；且上訴人交付愷他命予陳炳森前，鄭仕佾先以0000000000號撥打上訴人之0000000000號電話（見原判決第四頁第八至十行）。

陳炳森於警詢時亦稱：我都是打0000000000號電話聯絡「阿益」（即鄭仕佾）購買等語（見警卷第六四頁）。徵諸卷內電話監聽譯文，確有鄭仕佾與上訴人間，於九十六年一月十八日之通話內容（見警卷第四一頁）；而0000000000號被監聽之期間，係自九十五年十二月十五日至九十六年三月九日（見原審卷第八四至八九頁通訊監察書及其附表）。果如此，警方對鄭仕佾監聽之電話，應包含鄭仕佾與上訴人、陳炳森二人之通話內容。乃卷內似無該等監聽譯文。因攸關上訴人於警詢時之自白是否與事實相符，於上訴人之利益有重大關係，且非不能或不易調查，原判決未究明、釐清，逕行判決，尚嫌率斷。基於相同之理由，上訴人主張其合於自首要件。原判決雖援引承辦員警鄭世賢於第一審證述：「（你們為何會知道甲○○幫忙販賣毒品）因為從先前的通訊譯文就知道甲○○有幫忙鄭仕佾運送毒品，所以之後在警訊（詢）筆錄中甲○○自己坦承曾經在金華路三段麥當勞前賣毒品給一位胖胖的男生，我們在根據譯文知道陳炳森與鄭仕佾也在那邊交易過，……」等語，而認警方於案發前之監聽中已先發覺上訴人與鄭仕佾涉嫌販賣毒品（見原判決第十一頁

㈢、）。然所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要。亦即對其發生嫌疑時，即得謂已發覺，然此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理懷疑者，始足當之。鄭世賢既稱係據案發前之監聽得知上訴人與鄭仕佾涉嫌販賣毒品。則其所述是否有據，即有究明之必要。原判決僅依鄭世賢之證述，逕認上訴人不合自首要件，亦有調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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