最高法院九十九年度台上字第三七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三七三三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月六日第二審判決（九十七年度上訴字第二二一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一一六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人於民國九十一年起，迄九十五年四月二十五日為警查獲期間內，在不詳時地，先後向姓名年籍不詳之成年男子，以第二級毒品大麻每公克新台幣（下同）一千元、搖頭丸每顆三百元、安非他命每公克五千元、第三級毒品 K他命每公克一千元及硝甲西泮、第四級毒品耐妥眠每顆二十五元之代價購入，除供己施用外，並萌生意圖營利伺機販賣予不特定人施用之犯意，而非法持有上開毒品。嗣於九十五年四月二十五日十七時十分許，經秘密證人A1（姓名詳卷）向警方檢舉，並向第一審法院聲請核發九十五年度聲搜字第一三八五號搜索票，前往台北縣新莊市○○路一二五巷二二號三樓三０一室上訴人住處，搜扣得大麻九包（合計淨重七．一一公克）、安非他命九包（毛重六．九公克）、搖頭丸二十三包（含二包粉末及五十一顆藥丸，毛重一一．四公克）、K 他命（粉末二瓶驗餘淨重一．四八六七公克、白色粉末三瓶驗餘淨重二．五七四五公克、顆粒十六瓶五包驗餘淨重二四．五一公克）、硝甲西泮（黃色藥丸二二六顆，驗餘淨重三九．七八公克、淺橘色藥丸五五顆＜起訴書誤載為一一八顆＞，驗餘淨重九．六五公克、綠色藥丸六九六顆，淨重一二四．二九公克）、耐妥眠一一八顆（深橘色藥丸，驗餘淨重二三．九五公克）、電子磅秤二台，上訴人使用之0000000000號行動電話一支等物，並採集其尿液送驗，呈安非他命類、K 他命陽性反應，及大麻類、MDMA類陰性反應，始查悉上情（其涉犯施用第二級毒品安非他命部分，業據第一審法院以九十五年度簡字第三四四一號判決判處有期徒刑四月確定在案）。上開認定，如果無訛，因上訴人尿液呈安非他命類、K 他命陽性反應，固可認定其販入該二項毒品之初，係欲供己施用，嗣後始意圖販賣。

至其餘毒品，並無證據證明上訴人施用，則其販入之初，目的為何，是否即係意圖販賣營利？攸關上訴人應成立何項犯罪之認定。原審未予調查釐清及說明，遽認上訴人亦係為供己施用而販入，嗣後始意圖販賣，尚嫌速斷。㈡、原判決理由謂上訴人使用之0000000000號行動電話內，有一則由寄件者「益仔冰」以0000000000號行動電話所傳送之簡訊，內容為：「大姐頭摸摸良心想清楚，我也只有向妳買過那沒成交的一次，講好一克六千，我人在三重本約在板橋，但在我快到時，妳說改在妳家，趕到後呆等約一小時，你弟才到，東西沒得試算了，一秤，含袋零點八七，我打的電話妳不接，你弟電話又沒錢，講半天，妳說算五千，我說四千五，沒想到妳竟然不答應，當時滿腹怒火的我不禁自問，殺價現場試，現場秤，還分毫必爭不講，我減的價，吃掉的量，還要跟我討零點六！立場一換竟會如此，怎麼妳的錢才是錢嗎？姐仔真忘了，可問令弟真實否」等字（見偵查卷第三十至三二頁），依簡訊內容以觀，顯見上訴人曾與綽號「益仔冰」之人有販賣毒品之約定，僅因事後價格無法談成，致未成交，雖上訴人辯稱：簡訊內容為伊介紹「益仔冰」向朋友購買毒品，但未成交云云，但若伊僅為介紹人，「益仔冰」何有可能因毒品買賣未成交，而發簡訊質問伊？且伊於偵查中亦供稱有向「益仔冰」購買安非他命等語（見偵查卷第四九頁），亦與上開簡訊內容稱「立場一換竟會如此」相符，堪認伊持有毒品，除供己施用外，確實已萌生販賣毒品之意圖（見原判決第五頁）。然上開簡訊內容，及原判決認定上訴人曾與「益仔冰」有販賣毒品之約定，僅因事後價格無法談成，致未成交事實，倘若非虛，上訴人似已著手販賣毒品之行為而不遂。原判決認定上訴人係意圖販賣而持有毒品，與採用之證據不相符合，不無理由盾之違法。㈢、原判決理由謂查獲之第三級、第四級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之（見原判決第九頁）。然同條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，同條例第十一條第五項、第六項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第

三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決就查獲之第三級、第四級毒品，依該條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬，有判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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