最高法院九十九年度台上字第三七四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三七四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖修三律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二八三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決事實欄所載，基於販賣第二、三級毒品營利之犯意，以新台幣一千三百元之代價，出售K 他命一小包及MDMA二顆予鄭富鴻，當場為員警胡富善、蔡東洲查獲等情，因而維持第一審論處上訴人毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級、第三級毒品罪刑之判決，固非無見。

惟查：勘驗乃刑事訴訟法明定之證據方法之一，法院或檢察官行勘驗而依同法第四十二條製作筆錄，筆錄本身即成為證據，與一般調查證據結果無異，尤以法院所踐行之勘驗，本質上幾與形成心證無差異，攸關當事人之權益至大，是同法第二百十九條準用第一百五十條規定「當事人及審判中之辯護人得於行勘驗時在場」，亦即當事人及審判中之辯護人有在場之權，法院除因被告受拘禁或認其在場於勘驗有妨害者外，應通知當事人及審判中之辯護人到場，方告適法。是不論基於審判公開、被告防禦權行使或真實發見之理由，法院行勘驗時，未通知當事人及審判中之辯護人到場，不能謂非程序上違背法令之重大瑕疵。卷查本件第一審受命法官於民國九十七年四月十一日審判期日前所踐行上訴人警詢錄音帶之勘驗程序，既未傳喚上訴人及通知辯護人、檢察官到場，實際上檢察官、被告及其辯護人亦未在場，又無前述例外情形，所踐行之訴訟程序不無瑕疵，其勘驗筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據。原判決對此實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序取得之證據，漏未依法審酌證據能力之有無，逕予援用作為判斷之依據，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，即非全無理由，自有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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