最高法院九十九年度台上字第四０九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四０九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林峻義律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第四一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一八０四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認賴進華以其所使用之0000000000號電話撥打甲○○所使用之0000000000號電話聯絡，以新台幣（下同）一千元之代價，向甲○○購買不詳數量之第一級毒品海洛因。但未調閱通聯紀錄調查其陳述是否與事實相符，有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、證人賴進華本身係吸毒者，其於案發當時是否吸毒不得而知，難免為求卸責，配合或接受偵查機關誘導，而為不實陳述，其真實性存有合理懷疑，憑信信較低，況賴進華之陳述前後不一，非無瑕疵。原判決僅以其曾傳簡訊予甲○○，遽認係向甲○○聯絡購買毒品，但二者在論理上並無關聯性存在，原判決以之作為曾向甲○○購買毒品之佐證，尚非允洽。再甲○○為警查獲時，無人指證其販賣海洛因，在沒有任何事證下，警方僅從甲○○手機上一則「我要男的一張，女的一張」簡訊，即傳喚賴進華作證，再憑其反覆不定之供詞及該通簡訊作為證據，推測甲○○與賴進華曾有交易海洛因之事實，其採證自屬違法。㈢、甲○○另案經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八年，經原審法院於民國九十七年五月二十三日以九十七年度上訴字第一五六三號判決駁回上訴，業經原判決確認無誤。

核與賴進華於偵查中所稱：甲○○以前好像被判十幾年，還在高院審理中等語，顯不相符。原判決未說明理由，遽謂二者內容大致相符，有理由矛盾及判決不載理由之違失。㈣、賴進華之簡訊傳送日期為九十七年八月八日下午三時二十一分，與原判決認定甲○○於九十七年初販賣海洛因之時間有別，顯不相干。況甲○○於當日下午三時三十分許，已為警逮捕，身體自由被拘束，無從依簡訊內容為販賣毒品之行為，不得以該簡訊內容率爾認賴進華於偵查中指甲○○於九十七年初販賣海洛因之事實為真。況缺乏九十七年初之電話通聯紀錄，甲○○復否認犯罪，究竟如何認定賴進華於九十七年八月八日傳送簡訊向甲○○購買毒品為真實，進而推論出數月前「甲○○於九十七年初販賣毒品與賴進華」

為真實？原判決未說明其論斷理由，亦有不載理由之違背法令。

㈤、原判決說明賴進華如何取得甲○○之電話，其邏輯論理顯然有誤，且前後有不相符之矛盾。又原判決既謂扣案毒品與本件犯行無關，卻又以扣案毒品之數量認定甲○○有販賣毒品之行為，所載理由亦相矛盾。㈥、偵查中賴進華主觀認知之「甲○○」或「阿偉」是否上訴人，尚有疑問。賴進華對九十七年八月八日之事已無深刻印象，何以對九十七年初發生之事反而印象深刻，而對毒品交易之金額、方式及地點交代詳細，顯已違反常理。賴進華所述先後歧異，有重大瑕疵，自難遽予採信。㈦、檢察官於偵查中主動提及甲○○，並訊問賴進華施用毒品之來源及表示不予追究，賴進華為施用毒品者，為減輕刑責，稱向甲○○購買毒品，即有不實之虞。原判決未予釐清論明，僅以賴進華有瑕疵之證詞，及與本件無直接關聯之簡訊、上訴人前案紀錄、扣案毒品等，遽認甲○○有販賣毒品之犯行，有判決不適用法則及不載理由之違誤。㈧、證人范純勇及乙○○均經警查獲違反毒品危害防制條例而涉案，為犯罪嫌疑人，有無因偵查機關誘導或邀輕典而為不實陳述，已有可疑。況乙○○之證詞又與事實有出入，且甲○○亦否認無償轉讓甲基安非他命與范純勇及乙○○施用，不得單憑范純勇、乙○○片面指證，認甲○○有轉讓甲基安非他命罪嫌。㈨、原判決未敘明販入毒品之價格、轉賣所得之利益、買賣間有無利潤可圖、有無販賣毒品常見之磅秤、帳冊或分裝工具等，僅以臆測認甲○○上訴人有意圖營利之意思，仍有不適用法則或適用不當之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○始終供稱不讓女友吸食毒品，辯稱沒有提供毒品給林佳瑩施用。

林佳瑩所述乙○○無償提供禁藥甲基安非他命五次供其施用，無從查證其真實性，應為有利於乙○○之認定方為合法。㈡、乙○○曾聲請傳喚林佳瑩作證，原審未予傳喚調查，率行判決，於法有違。㈢、依卷內證據，尚未達無合理懷疑，而得確信乙○○犯罪之程度，不得遽為乙○○有罪之認定。㈣、原判決無非以林佳瑩之證詞及其與乙○○為男女朋友關係，認乙○○有轉讓甲基安非他命犯行，其公平性、合理性與經驗法則有違。再乙○○之犯罪證據薄弱，不能證明有轉讓甲基安非他命之事實，請改判無罪等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因及二十二次轉讓禁藥甲基安非他命犯行；乙○○有五次轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審均諭知無罪之判決；改判論處甲○○販賣第一級毒品罪刑、轉讓禁藥二十二罪刑，主刑部分併依法定其應執行之刑有期徒刑十六年；論處乙○○轉讓禁藥五罪刑。已分別敘明所憑證據及認定之理由，並就證人等之證詞及其他相關證據，詳為取捨之論述說明，復對上訴人二人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，要無違背法令情形。原判決事實欄載明認定甲○○基於營利意圖，販賣一千元海洛因予賴進華，並於理由三之㈠第4項說明認定之心證理由，尚非無據，難認出於臆測。甲○○上訴意旨㈨任意指摘原判決違背法令，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。又原判決綜合卷內證據資料，已足認甲○○有其事實欄所載販賣海洛因之犯行，有無調閱其行動電話之通聯紀錄，對於事實認定與判決結果並無影響，不得指摘調查未盡，而執為上訴第三審之適法理由。再原判決對於各證人證詞之取捨，已論述明白，甲○○、乙○○仍對部分證人證詞之真實性為爭執，亦難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。另原判決已敘明證人林佳瑩、范純勇分別經第一審及原審法院傳拘作證無結果，因認其二人有所在不明，而無法傳喚或傳喚不到之客觀上不能受對質詰問之情形，而該二人於警詢之陳述有特別可信情況，且為證明上訴人等犯罪所必要；其二人與賴進華、乙○○於偵查中均經具結作證向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，均合於傳聞法則例外得為證據之依據及理由，該項論斷亦無違背法令情形。甲○○質疑范純勇、乙○○受偵查機關誘導或因涉案邀輕典而為不實陳述；乙○○指摘原審未依聲請傳喚林佳瑩作證，均非上訴第三審之適法理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨，均徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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