最高法院九十九年度台上字第四五二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四五二六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一０四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七六五一號），提起上訴，本院判決如下：

：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其夫侯志成（未經起訴）明知未經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准，不得擅自調劑藥品，仍於民國九十五年八月間，在台中巿北屯區○○路○段二一二巷十三號其等住處，私自調劑分別含有INDOMETHACIN、DIPHENHYDRAMINE 西藥成分，外觀分別為深綠色及棕紅色之藥膏，並將該私自調劑之偽藥，用於侯志成所經營國術館，為不特定顧客推拿敷貼。嗣因雲林縣衛生局接獲民眾提供藥品要求檢驗，懷疑上訴人寄送之藥品含有偽藥成分，函轉台中市衛生局再轉法務部調查局台中市調查站調查，而於九十六年四月四日，經該調查站調查員持搜索票會同台中巿衛生局人員在上開住處搜索，發現其所調劑之膏狀藥物三桶，經採樣三瓶送驗後，其中外觀深綠色及棕紅色之藥膏證實含有上開西藥成分等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同犯藥事法第八十三條第一項之調劑偽藥罪刑（緩刑三年）。固非無見。

惟查：㈠藥事法所稱「偽藥」，包含未經核准擅自製造之藥品，此由該法第二十條第一款之規定自明。又同法所謂藥品之「調劑」，依其第三十七條規定，係屬藥師及藥劑生之業務。其行為涵義依行政院衛生署訂頒之「藥品優良調劑作業準則」第三條規定，係指藥事人員（即藥師或藥劑生）自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為而言，其中所謂「調配」係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；「調製」係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為（上開準則第六、七條）。依此，藥事法第八十三條第一項所稱明知為偽藥而調劑罪，當係指明知為偽藥，而以之為上開「調劑」行為之素材。此與同法第八十二條第一項之製造偽藥罪，係以偽藥為產製之標的，二者並不相同。依原判決認定之事實，上訴人與其夫侯志成係未經中央衛生主管機關核准，而私自配製分別含有INDOMETHACIN、DIPHENHYDRAMINE 西藥成分，外觀分別為深綠色及棕紅色之藥膏，並將該「私自配製之偽藥」，用於侯志成所經營國術館，為不特定顧客推拿敷貼等情。乃認含有上開西藥成分，外觀分別為深綠色及棕紅色之藥膏，係上訴人與其夫未經核准擅自製造而成之偽藥。並非認定渠等係以如何之「偽藥」為素材，而為藥品調劑行為。即其理由內引用台中市衛生局藥物檢查現場紀錄表，其「購作方法及來源說明」欄之記載：「甲○○君稱深綠色膏狀物係自行以三磺粉在此處調配成的，再分裝賣給中醫診所」，「甲○○君稱棕紅色膏狀物係自行以三磺粉在此處調配成的，再分裝賣給中醫診所」等語，資為上訴人確有本件犯行之認定依據。似亦認上開經查獲外觀為深綠色與棕紅色之藥膏，係上訴人自行製造而成，並非認渠係以如何之偽藥而調製該藥膏，則上訴人與其夫倘未經中央衛生主管機關核准，而擅自製造各該含西藥成分之藥膏，自屬「製造」偽藥之行為。原判決論罪理由認所為應成立藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而調劑罪，要與其事實認定不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌刑法第五十七條所規定一切情狀，因如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。原判決量刑理由內祇泛稱審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害、及事後飾詞否認犯行等一切情狀云云。除犯後態度一項外，其餘均僅為法律上抽象之一般規定，並未就個案說明各該事項之具體情形，則其量刑是否適當，自屬無從據以斷定，依上開說明，應有判決理由不備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

v