最高法院九十九年度台上字第四七一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七一０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　樓之3

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月七日第二審判決（九十七年度上訴字第九五九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六二六九號、＜以下原判決漏載＞九十四年度偵字第二四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，均為明確，因而維持第一審之科刑判決（論上訴人以①未經許可，持有空氣槍罪，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣〈下同〉十萬元，及為相關沒收之宣告；②共同連續未經許可，販賣槍砲主要組成零件罪，處有期徒刑五年，併科罰金三十萬元；③未經許可，轉讓子彈罪，處有期徒刑八月，併科罰金六萬元，減為有期徒刑四月，併科罰金三萬元；④共同未經許可，販賣可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑六年，併科罰金四十萬元。以上主刑部分並合併定應執行有期徒刑十二年，罰金六十萬元。及各諭知罰金如易服勞役折算之標準。多次販賣槍砲主要組成零件及二次販賣子彈之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯論以一罪，並加重其刑；同時販賣改造手槍、子彈予簡嘉德部分，依想像競合犯從一重處斷），駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴扣案之上訴人持有空氣長槍二支（槍枝管制編號：高鑑0000000000、高鑑0000000000，前者下稱Ａ槍，後者下稱Ｂ槍，合稱扣案空氣槍）經原審送交法務部調查局鑑定結果，認均屬坊間可購得之成品，且均故障而不具發射彈丸之動能，並無殺傷力，有該局民國九十七年七月二十三日調科參字第09700298040 號鑑定通知書可稽，足證為合法販售之遊戲模擬槍，無殺傷力，高雄縣政府警察局九十二年九月三十日高縣警刑鑑字第0920083154號槍彈鑑定書，則係不盡不實之虛偽鑑定，不可採取，原判決卻執為論罪依據，有理由不備之違法。⑵原審未將上訴人分別售予莊智隆、許明安、趙晶、莊朝政等人之半自動玩具手槍、滑套、撞針等物，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一之模擬槍，或屬內政部函示之各式槍砲主要組成零件（下稱零組件），及其材質為何，能否供發射子彈之用，即憑空認定為槍枝之零組件，有調查未盡之違法。⑶販售模擬槍為行政罰，販賣模擬槍枝零組件、成品、半成品，應屬不罰。上訴人所販賣者，為模擬槍零組件，而非槍砲零組件，不成立販賣槍砲零組件罪；且販賣犯行為集合犯單純一罪。原審不察，遽論以販賣槍砲零組件罪，並依修正前刑法連續犯加重其刑，俱有適用法則不當之違法。⑷上訴人單純合法販賣玩具模擬槍，無從預見莊智隆、許明安、趙晶、莊朝政、簡嘉德自行另外取得槍管改造為可發射子彈之槍枝，亦非共同正犯，難認有販賣槍砲零組件之故意；原判決認上訴人與其等有共同正犯關係，有適用法則不當之違法。⑸證人葉秀玲、張文貴、王平章、陳紀文、蘇文慶、簡嘉德、莊智隆、王賢聰、莊朝政、許明安、趙晶等人在第一審之證詞，均足以證明上訴人並無販賣改造手槍及零組件之犯意。⑹依張文貴在第一審之證詞，可知其係為圖獲取證人保護法及槍砲彈藥刀械管制條例之相關減刑寬典，而為嫁禍他人之虛偽陳述，並無其他補強證據，難以證明上訴人販賣子彈。且依其於第一審之證詞，上訴人係交其道具子彈，未曾贈予七顆制式子彈，足認原判決此部分認定事實錯誤。⑺依簡嘉德在第一審證詞，可知上訴人係單純販賣玩具槍給簡嘉德之不詳姓名友人綽號「狐狸」者，並當場交付該玩具槍給「狐狸」，不構成犯罪，亦足認簡嘉德與綽號「狐狸」者在不同日前往麥當勞拿槍，該槍枝並非上訴人所販賣。原審並未查得原判決事實欄第三項之不詳成年男子，自難憑空認定有此人，其推斷上訴人共同販賣改造槍枝與制式子彈，與卷證資料不符，有理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定上訴人本件違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，其否認成立犯罪之所辯為無可採，經敘明：⑴上訴人未經許可持有空氣槍部分，經警方查獲扣案空氣槍後，送請高雄縣政府警察局鑑定結果，認：分別係以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力、以彈匣氣室下方金屬接頭外接高壓氣體鋼瓶為發射動力，均可發射直徑約6mm 之彈丸，經實際試射，測得鋼珠（直徑約6mm、重約0.89 克）發射動能均在日本科學警察研究所研究結果，所認彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦耳，即足以穿入人體皮肉層之標準以上（Ａ槍各次實彈測試之單位面積動能分別為26.19、24.99、23.04焦耳/平方公分，Ｂ槍各次實彈測試之單位面積動能分別為24.20、25.38、24.59焦耳/平方公分），有該局九十二年九月三十日高縣警刑鑑字第0920083154號槍彈鑑定書在卷可佐；徵之上開鑑定結果，係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，其憑信性甚高，自可採信，堪認扣案空氣槍確具殺傷力無訛。⑵上訴人販賣槍砲零組件予證人莊智隆、許明安、趙晶、莊朝政，及販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈予簡嘉德（與以上證人下合稱莊智隆等人）部分，業分據莊智隆（於偵查中證述：伊被查獲之改造手槍係向上訴人購得，業經換過滑套，比較堅固，上訴人換滑套要價三千五百元，上訴人為鑽法律漏洞，不賣完整槍枝，暗示伊要換哪些東西，但問題價錢太高等語）、許明安（於偵查中供述：伊向上訴人購買槍枝滑套、撞針多次，該滑套是鋼製或鐵製，已經不是玩具槍滑套，彈簧也已換過，撞針本來是塑膠的，上訴人予以改成鐵或鋼製，滑套本身之彈簧也換過，變成很有力，因為伊沒有錢，只有買零件等語）、趙晶（於偵查中證述：伊向甲○○購得之玩具槍，買來時彈簧有換過，撞針是鐵的，一般市售玩具槍，撞針是塑膠的等語）、莊朝政（於偵查中及第一審證述：伊被查獲之玩具槍，是在上訴人經營之「國揚防衛器材店」〈下稱國揚店，位於屏東縣屏東市○○路一三八之一九號〉購得，伊是買槍身，零件有換過，換了撞針及彈簧，都加強等語）、簡嘉德（於偵查中證述：查獲之槍枝來源，係伊自己至國揚店，賣槍之人向伊說槍身賣伊，滑套已經改成鋼質，撞針也換過，光是槍身就要二、三萬元，但他不會賣伊，他要伊留下電話，有人會賣給伊，約一週後在國揚店附近的麥當勞拿給伊槍管，伊再拿回去組裝等語，並指認上訴人之照片即為該賣槍之人無訛，與其於警詢時所供查扣之槍枝及子彈係其向上訴人購得之情大致相符）證述明確。且莊智隆等人為警查扣之改造槍枝、子彈，俱經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認均機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力各情，有該局九十三年二月二日刑鑑字第0920229978號、九十三年十一月四日刑鑑字第0930204739號、九十四年一月二十七日刑鑑字第0940016817號、九十三年十一月二十九日刑鑑字第0930226480號、九十三年八月十日刑鑑字第0920245655號槍彈鑑定書及照片在卷可稽。參諸莊智隆等人與上訴人間並無仇恨怨隙，茍無其事實，應無設詞誣陷上訴人之動機，亦無干冒刑責以偽證之理。且莊智隆於第一審證稱：伊會去買道具槍，是因為有想要改造的興趣等語，顯見其非純為遊戲而購買玩具槍。綜合上情，上訴人係以販賣槍枝零組件以規避販賣或改造手槍之罪責至明，莊智隆等人之上述證詞為可採信。至莊智隆等人嗣於第一審證稱已忘記向上訴人購買槍枝之相關事情或扣案槍枝是否向上訴人購得，及簡嘉德改稱：其為警查獲之槍枝及子彈，是伊朋友綽號「狐狸」者所寄放，非購自國揚店，伊有陪「狐狸」至國揚店買玩具槍，後來在不同一天「狐狸」又邀伊去麥當勞速食店拿被查獲的槍，伊在偵查中因藥癮發作才亂說各語，無非為受有壓力、避重就輕或迴護上訴人之詞，應非可採。⑶上訴人販賣子彈予張文貴部分，經張文貴於第一審證述在卷，與其於警詢、偵查中所述一致，且扣案制式子彈十六顆，經鑑定結果認均具殺傷力，有刑事警察局九十三年六月三日刑鑑字第0930102352號槍彈鑑定書在卷可稽；徵之張文貴於第一審表示上開供述係出於自由意志，與上訴人並無仇隙，實無設詞誣陷上訴人之動機，亦無干冒刑責故作偽證之理，上訴人復經法務部調查局第六處南部通訊中心實施測謊鑑定，就未賣制式子彈予張文貴之問題呈情緒波動反應，研判有說謊，有該局九十四年十月十七日調科南字第 09400003890號測謊報告書在卷可參，足認張文貴上開證述應堪採信，上訴人此部分犯行事證明確。⑷上訴人轉讓子彈予王平章部分，經王平章於警詢及偵查中證述在卷（供述：上訴人因恐伊與陳紀文不幫其做槍管，在國揚店無償送伊七顆子彈，劉進長持有其中五顆為警查獲，另二顆經伊與陳紀文各試射一顆等語），與劉進長於偵查中證述相符；扣案制式子彈並經刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有該局九十三年三月三日刑鑑字第0930024351號槍彈鑑定書及照片在卷可按。王平章嗣於第一審改稱：伊係受劉進長委託向上訴人購買道具槍，還附贈道具彈，伊係給劉進長道具彈，在偵查中因受檢察官責罵始稱上訴人有贈送子彈云云，應係迴護上訴人或為己卸責之詞，尚難採為對上訴人有利之認定。⑸雖上訴人及其原審選任辯護人於原審質疑上開鑑定之正確性，然觀諸各該鑑定，均記載鑑定方法及經過，堪稱詳盡，參諸卷附刑事警察局九十五年十月十八日刑鑑字第0950149211、0950149212號函文之說明，足認其屬鑑定單位之專業鑑定意見，憑信性甚高，應可採信各等情。俱憑卷內資料，逐一審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈡、原審就上訴人持有扣案空氣槍，再送請法務部調查局鑑定，其九十七年七月二十三日調科參字第09700298040 號鑑定通知書，固謂坊間遊戲槍械店或購物網站可購得類似成品，且分別因「槍身尾端導氣針折損故障」或「槍身發射擊發裝置之扳機及撞針故障」，均無法取得氣體以發射彈丸之動能，而認無殺傷力；然扣案空氣槍前業經刑事警察局以多次實彈測試鑑定，測得單位面積動能均達足以穿入人體皮肉層每平方公分二十焦耳之標準以上，已如前述，並無法務部調查局函所述故障之情形，原判決認具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，即無不合，其縱未說明上揭法務部調查局之鑑定不足為上訴人有利認定之理由，並無影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又莊智隆、許明安、趙晶、莊朝政等人向上訴人購得滑套、撞針、槍身等物，均用以改造為具殺傷力之槍枝，亦如前述，原判決資為認定上訴人係販賣槍枝零組件，即洵非無據；而上訴人係與不詳姓名之成年男子共同販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈予簡嘉德，並經原審依簡嘉德之證詞等卷證，論斷明確，其未就各該事實，再作無益之鑑定、查證，自無違背調查證據必要性之可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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