最高法院九十九年度台上字第四七三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四七三三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳武璋律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二０七一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○坦承其為台中市○○路元大當鋪負責人，並經證人劉昌璋證述屬實。被告曾於民國八十九年九月間持槍率眾向被害人許志文催討債務，並脅迫書立金錢借貸契約書及汽車買賣合約書，業經證人許志文於警詢及檢察官偵訊時指證在卷。又被告曾於：①九十二年二月一日晚上十九時左右，至其岳父母黃清立、黃曾小娟台中縣太平市○○路○段三八八巷二弄二號住處，恫稱要黃嘉妮死得很難看及要找人墊底等語；②九十二年六月二十七日十八時三十分左右，至黃清立、黃曾小娟上揭住處辱罵，詛咒全家不得好死等語；③九十二年七月十日晚上十九時十五分左右，前往上址向黃清立、黃曾小娟恫稱要黃嘉妮出來，否則將其家打成蜂窩等語；④九十二年七月十九日，向其次女黃玉媛（原名吳玉媛，八十二年六月一日出生）表示媽媽這一次死定了，然後連公公婆婆也一樣等語恐嚇；⑤九十二年七月間起至同年九月二日止，開宣傳車至黃清立、黃曾小娟上揭住處，向二人威脅要將黃嘉妮打成重傷，要黃清立、黃曾小娟照顧一輩子及要殺害黃嘉妮等語恐嚇；⑥九十二年十月十三日二十一時四十分左右，以棒球棍及鐵條重擊上揭住處大門，恫稱：若不開門，就要抬棺材來置於大門口等語。再參酌被告之長女黃玉涵（原名吳玉涵，八十年七月十一日生）、次女黃玉媛寫給檢察官之書信內容，可證明被告素行不良，經營當鋪，以放款為業，早有持槍恐嚇向債務人討債之惡行，對長輩、家人出言不遜，已失人倫，被告擁槍自重，其來有自，並非無因。

㈡、原判決第六頁援引黃嘉妮於原審法院上訴審（下稱上訴審）及更㈠審之證詞及黃玉涵在另案黃嘉妮被訴偽造有價證券等案偵查及本件上訴審中之證言，足以證明被告與黃嘉妮自九十二年以來感情不睦，並有激烈之報復行為，黃玉涵亦因父母間問題，而對被告屢有不滿，且觀諸黃玉媛於本件偵查期間寫給承辦檢察官之信函內容，足認因被告外遇導致與妻子黃嘉妮間夫妻婚姻破裂，而產生家庭暴力、子女教養問題。再參酌黃嘉妮所呈書狀中自訴被告買槍之動機甚詳，原判決第七頁僅泛稱被告與黃嘉妮間有如上述強烈對立之情事，則黃嘉妮指述扣案槍、彈來源為被告，尚非可信等語，顯未就被告外遇背叛在先，引發黃嘉妮對丈夫不忠恨意，由愛生恨，才藏匿被告持有之扣案槍、彈，導致被告不滿，恐嚇蔓延黃嘉妮之家人及子女等情。原判決就關於黃嘉妮舉發被告持槍之動機，未予深究，顯有判決不備理由之違背法令。

㈢、原判決既引用被告於上訴審時自認該錄音帶內容係要向李彥樺拿「槍」，可見被告已間接承認「書」即「槍」之意。但被告在法官追問之下，警覺破綻已出，隨即改口，「書」係要了解官司之書，嗣後又於更㈠審翻供謂「書」係指推廣旅遊路線書，但又與李彥樺所稱「書」係指放款資料完全相左，可見李彥樺及被告二人說謊，供詞並不足採。㈣、黃嘉妮於九十一年九月間已蒐證並確認被告外遇，身心重創，精神極端痛苦，此乃常人反應，被告亦警覺黃嘉妮知悉藏槍所在，怕做出不理智行為，急忙將所持槍枝委託李彥樺保管，此由黃嘉妮九十二年十一月十二日之陳報狀內容及綜觀被告與李彥樺對話之錄音帶譯文、被告與黃嘉妮通話之電話錄音譯文意旨，足證黃嘉妮所謂「出書」係指槍枝為可採。未料，原判決未綜觀全部對話譯文及被告曾於上訴審自認向李彥樺拿槍之事實，竟稱李彥樺與被告說詞不符合，即認不足為被告不利之認定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令。㈤、黃嘉妮為檢舉被告持槍，於九十二年二月底，乘被告前往大陸期間要求友人呂煜文送鑑定有無殺傷力。然事後被告回國後聽到友人王朝洲妻子提及黃嘉妮將被告之槍枝委託呂煜文送鑑定一事，被告懷疑呂煜文乘機調包原有槍枝，故鑑定完後交給黃嘉妮不是原來被告持有之槍枝。然黃嘉妮既舉發被告持槍，且槍枝已為警方扣案，是否有調包一事，也無從查證，故呂煜文對黃嘉妮之問題均不予正面回答，以免惹禍上身。觀諸黃嘉妮與呂煜文對話之錄音譯文，可知呂煜文已承認黃嘉妮所講係關於「槍」之事。乃原審未綜觀全部對話、案件情節及人情事理，竟謂黃嘉妮與呂煜文間對話並無互動。顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令。㈥、關於台中商業銀行北屯分行（下稱台中商銀）八十八年四月二十日，以被告名義提款新台幣（下同）三十萬元之存摺存款取款憑條（下稱取款憑條）上筆跡是否為被告所書寫乙節，查被告之辯護律師於閱卷影印即可獲知原審向台中商銀調取該三十萬元取款憑條之筆跡，已知如何防禦被告權利，原審事後諭知被告書寫「參拾萬元」之送鑑資料，被告豈有書寫一樣筆跡之理？故原審僅將被告過往字跡及其於銀行之開戶資料，連同庭上諭知被告親筆書寫三十萬元取款憑條，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗之結果為：「爭議筆跡特徵不顯，故無法鑑定」

，何以原審竟又認係黃嘉妮之筆跡，而認黃嘉妮指訴有所瑕疵。

姑不論是何人筆跡，本件係黃嘉妮於九十二年十月間向警方舉發被告非法持有槍枝，距離被告八十八年四月二十日提款三十萬元買槍一事，已有四、五年之久，對於何人提款難免記憶模糊，但對於「用三十萬元買槍」之基本事實，原審既查明確有提款一事，復有扣案槍枝二支，可見黃嘉妮之指訴尚屬可採。原判決就此部分理由之說明顯有違反經驗法則。㈦、關於黃玉涵、黃玉媛是否曾看過被告持有後述扣案之槍枝乙節，黃玉涵於偵查及審理中所為證詞始終如一，且與黃嘉妮於警詢、偵訊時指述及黃玉媛在偵查中證述情節相符，再衡諸黃玉媛於審理中作證時，未滿十四歲，距偵查時又已相隔近一年，是其在第一審作證，極有可能因記憶不清或考量其姐黃玉涵先前之告誡，而有與偵查中證陳相左之情節，尚不得據此而為有利被告之認定。是原判決認：「黃玉涵既然見聞被告取出槍枝之位置係在樓梯口，並未親眼看到槍枝……」，顯然與黃玉涵供述完全不相符合，並與卷內資料不符，且有判決不備理由之違背法令。又黃玉涵、黃玉媛當時分別為十歲左右小女生，豈會判別槍枝之形體、重量、材質之理？原判決亦有違反經驗法則。㈧、關於黃嘉妮指稱其於九十二年九月二十日返家取走扣案槍、彈，遭被告追打乙節，查黃嘉妮係將槍枝放在黃玉涵所給大型購物塑膠袋內，扣案二支槍枝另用牛皮紙袋所裝盒子內，亦放在裡面，從外觀看來，裡面只是一個抱枕及一個盒子，加上大樓人來人往，眾目睽睽，被告如要公然強取尚有所顧忌，被告見黃嘉妮僅持一般之購物袋，豈有知悉將槍枝放在裡面之理？而黃嘉妮一直與黃玉涵在二樓談天，黃玉媛一直在一樓看電視，而該抱枕又是黃玉涵親送給黃嘉妮，黃玉涵當然比較清楚整個事件之來龍去脈，而黃玉媛年紀較小，對於事物觀察能力當然弱於姐姐黃玉涵。故原審認黃玉媛未看到該購物袋，認黃玉涵證詞不可採。原判決未就黃玉涵全部供詞加以究明，顯有判決不備理由之違法等語。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告未經許可，約於八十八年間，經不知名之人交付具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍之改造手槍（含彈匣）及仿BERETTA 廠八四型半自動手槍之改造手槍（含彈匣）各一支，復於不詳時、地取得不具殺傷力之彈頭直徑九釐米之土造子彈十七顆、及彈頭為直徑六釐米鋼珠之改造子彈七顆（下稱扣案槍、彈），並將之放置於台中市○○區○○路四三九之十三號住處（下稱北屯路住處），後遭其妻黃嘉妮發現，因二人有債務、婚姻及子女監護問題之糾紛，黃嘉妮恐被告對其不利，遂於九十二年九月二十日將上開槍、彈取走，並於九十二年十月十八日將上開槍、彈自動交予台北縣政府警察局土城分局（下稱土城分局）並告發被告，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之無故持有改造手槍及同法第十二條第四項之無故持有子彈罪嫌。惟經審理結果，以：公訴意旨認被告涉前揭罪嫌，無非係以黃嘉妮之指訴、黃玉涵、黃玉媛之證詞及扣案槍、彈經送請刑事警察局鑑定之鑑定報告為其論據。惟訊據被告堅詞否認涉有前開犯行，辯稱：扣案槍、彈均非伊持有，因為黃嘉妮懷疑伊有外遇，小孩也都與黃嘉妮較親近，故為挾怨報復等語。查：扣案改造手槍二支，其中一支（槍枝管制編號0000000000）係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，另一支改造手槍（槍枝管制編號0000000000）認係仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，均機械性能良好，可擊發適用之子彈，均具有殺傷力；而扣案土造子彈其中十七顆為具直徑九點八MM土造金屬彈頭之土造子彈，惟均不具殺傷力，另扣案改造子彈八顆（起訴書誤載為七顆）係由玩具金屬彈殼加裝直徑六MM鋼珠而成之改造子彈，其中僅七顆具有殺傷力，一顆不具殺傷力，固有刑事警察局九十三年一月九日刑鑑字第0920204134號槍彈鑑定書、九十四年一月十三日刑鑑字第0930234688號函文在卷可稽。然前述扣案槍、彈係由黃嘉妮於九十二年十月十八日持向土城分局檢舉為被告非法持有，警方根據黃嘉妮之告發對被告進行搜索、拘提等情，復有土城分局小隊長鄒慶樟製作之偵查報告書、拘票聲請書、扣押筆錄、拘票、搜索扣押筆錄各一份在卷可稽。而黃嘉妮提出本件告發前，被告曾於同年八月二十一日對黃嘉妮提出偽造有價證券、妨害家庭、誹謗、侵占、背信等告訴，業經原審調取台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九四四號偵查卷宗查明屬實，復為黃嘉妮所不否認。依被告於警詢、偵訊及第一審之供詞，及黃嘉妮於上訴審、李彥樺於更㈠審之證詞，以及黃玉涵於偵查及上訴審之證言，足見被告與黃嘉妮自九十二年以來感情不睦，並有激烈之報復行為，長女黃玉涵亦因父母間問題，而對被告屢有不滿。又觀之次女黃玉媛於本件偵查期間寫信給承辦檢察官之書信內容記載，同可略見其對被告所為導致全家陷入不安之不滿情緒。又扣案改造手槍二支，槍上均無指紋可供採取、比對，亦有刑事警察局九十三年十二月二十七日刑紋字第0930251474號鑑驗書在卷可參。扣案槍、彈復為黃嘉妮取出交付警察扣案，黃嘉妮本身即涉有故意非法持有該槍、彈之嫌疑，又扣案槍、彈並非在被告身上或其住居所在處所為警搜得，且黃嘉妮與被告間並有如上述強烈對立之情事，是應有堅強之補強證據始足以擔保黃嘉妮告發扣案槍、彈來源為被告之指述為真實，而得為論處被告罪刑之依據。然查：⑴、黃嘉妮就扣案槍、彈自何處取出，於警詢及上訴審先後所述不盡相同。⑵、黃嘉妮雖指述被告係於八十八年四月二十日親自至台中商銀提領三十萬元購買扣案槍、彈，經更㈠審向台中商銀索取是日三十萬元之取款憑條，該日固有提領該筆款項之紀錄，然被告否認該筆款項為其提領，並供稱該取款憑條為黃嘉妮字跡等語。依黃嘉妮於偽造有價證券案之供詞、其辯護人所提出之聲請調查證據狀記載內容及陳報黃嘉妮代被告辦理匯款或票據代收等由、黃嘉妮親筆書立之匯款單、票據代收存摺影本多份等資料，顯見被告與黃嘉妮二人之相關財務事宜，舉凡開票、存款、領款及匯款等事均由黃嘉妮一手處理無訛。再依現有事證，亦無法認定該三十萬元取款憑條係由被告親自書寫提領，是黃嘉妮指證被告以該筆款項做為購買扣案槍、彈等語，非無瑕疵可指。⑶、關於黃嘉妮於九十二年九月二十日返回被告北屯路住處離開時之情狀，由黃嘉妮於上訴審、黃玉涵及黃玉媛於第一審之證詞參互以觀，黃玉媛證述有看見黃嘉妮遭被告毆打，但未看見黃嘉妮有拿其他袋子等語，暨被告供稱當時黃嘉妮並未拿其他袋子等詞，較符實情。黃嘉妮指訴其係於九十二年九月二十日方返回被告北屯路住處取走扣案槍、彈乙節，尚有疑義。⑷、黃玉涵、黃玉媛雖均證稱確實看過被告曾經拿槍枝把玩觀看云云，然渠等究竟看到被告從何處取出槍枝，二人前後所述不盡一致，且渠等所看到之槍枝，除顏色為黑色外，其形體、重量、材質為何均屬不明，則被告是否非法持有扣案槍、彈尚有疑義。且黃玉涵既然看到被告取出槍枝之位置係在樓梯口，並未親眼看到槍枝，其僅知被告從臥室衣櫥內取出手機盒子，如何知悉該盒子內即為扣案槍枝？又黃嘉妮交出槍枝為二支，黃玉媛又證稱只見聞其中一支，盒子內有無其他東西則不知，是渠二人此部分證詞，亦無法據為被告持有扣案槍、彈之不利認定。⑸、黃嘉妮於上訴審指稱：李彥樺後來有告訴伊，被告曾將扣案槍枝交給李彥樺保管，伊對李彥樺說被告會找他麻煩，李彥樺就將扣案槍枝交給伊，至於被告交槍枝給李彥樺保管的時間，伊不清楚等語。然為被告所否認，並供稱：呂煜文告訴伊說黃嘉妮要拿槍給伊死，因為李彥樺也是開當鋪，家裡之前也有槍，伊懷疑黃嘉妮說拿槍讓伊死的槍可能從李彥樺、黃嘉妮舅舅及其親友而來等語。而黃嘉妮自九十五年九月二十五日滯留大陸未歸，有法務部入出境資訊連結作業一紙在卷可徵，且李彥樺復於更㈠審具結證稱：並無黃嘉妮所述之情事，再參諸李彥樺對於黃嘉妮九十二年十一月三日陳報狀所附錄音光碟及譯文中所提「用槍」二字，於更㈠審證稱：當時係說「用嗆的」等語，與更㈠審當庭勘驗結果，該二字應較類似於「用嗆的」之台語發音，並載明於更㈠審九十八年六月二十五日準備程序筆錄可考。稽之該次通話譯文前後文義，足見李彥樺當時用語應係稱「用嗆的」（台語發音）應較接近當時前後文之語氣，而堪信屬實。是黃嘉妮於上訴審證述上情，亦無從為被告曾將扣案槍、彈交予李彥樺保管，進而推論被告有非法持有扣案槍、彈之不利認定。⑹、黃嘉妮雖提出其與呂煜文之錄音光碟，欲證明被告曾將槍枝委託呂煜文送鑑定，經更

㈠審勘驗結果，黃嘉妮確實提及被告曾請呂煜文鑑定槍枝，且該槍枝價值三十萬元等語，然為呂煜文所堅決否認，且觀該次通話譯文，確實僅黃嘉妮單方面之說詞，呂煜文僅於黃嘉妮主動提起槍枝鑑定之談話內容時，被動、消極地聽聞黃嘉妮講述，並未與黃嘉妮有所互動，或有任何跡證顯示呂煜文予以積極地回應或應答，故依黃嘉妮所提其與呂煜文之錄音光碟內容，亦不足為不利於被告之認定。⑺、被告雖與李彥樺曾於電話中提及「兩本書找回來，找不回來，很多書會出書，出得怎麼樣我不知道」等語，經上訴審及更㈠審當庭勘驗該錄音內容，被告供稱該錄音均實在，曾提及要向李彥樺拿槍，因為伊認為李彥樺與黃嘉妮二人間有問題，是否拿槍要將伊打掉等語，李彥樺亦稱：該聲音較小者即為伊聲音等語。黃嘉妮雖稱被告所謂「出書」就是指槍枝之意，亦為被告所否認。而對於「書」、「出書」之解讀，被告及李彥樺前後供述內容雖不盡相同，仍難遽行認定被告有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有無故持有扣案具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行等由，因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍調查、取捨證據之結果。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據即間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎；告發人之告發亦同。本件黃嘉妮於九十二年十月十八日持扣案槍、彈向警方告發前，被告已於同年八月二十一日對黃嘉妮提出偽造有價證券、妨害家庭、誹謗、侵占、背信等告訴，有台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九四四號偵查卷可考，且為黃嘉妮所不否認，而檢察官上訴意旨對於被告外遇導致與黃嘉妮間夫妻婚姻破裂，而產生家庭暴力、子女教養等問題，亦不諱言。則就黃嘉妮所為：扣案槍、彈係被告自八十八年間以三十萬元購得，非法持有，迄至九十二年九月二十日黃嘉妮將之取走為止云云之指證，自須有補強證據以擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。如黃嘉妮之供述縱使全無瑕疵，仍須有補強證據佐證，以資擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，則指除黃嘉妮之供述外，其他足以證明黃嘉妮陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決既已詳敍刑事警察局鑑定報告固足以證明扣案二支改造手槍及扣案二十五顆子彈之其中七顆改造子彈均具有殺傷力，然黃嘉妮前後之證詞已不盡一致，且檢察官所舉黃玉涵、黃玉媛歷次之證詞均無從據為黃嘉妮所指述為真實之補強證據外，原審再依職權：將扣案槍枝送請刑事警察局鑑定，無法查出槍枝上有被告指紋；另向台中商銀調取黃嘉妮所指購買槍枝之三十萬元取款憑條，無法證明憑條上之字跡為被告之筆跡，而無從據以認定被告有領取該筆款項；再勘驗黃嘉妮提出其與呂煜文之錄音光碟、被告與李彥樺之電話錄音，並參酌李彥樺、呂煜文之證詞等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以說明黃嘉妮之指述尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信其為真實之程度，故難據為被告有罪之認定等由甚詳，所為證據取捨及判斷理由之論述，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違經驗與論理法則，且係屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，又無足以影響判決結果之違法情形存在，自不容任意指摘。上訴意旨猶置原判決明確說明之事項於不顧，而對事實審法院採證之職權行使，及證據之證明力，徒憑己見任意指為違法，或就與被告涉嫌之犯罪構成事實無關之枝節問題（被告經營當舖，率眾向許志文催討債務；被告多次出言恐嚇岳父母黃清立、黃曾小娟及黃嘉妮）爭辯，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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