最高法院九十九年度台上字第五四五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四五０號

上訴人

（即被告） 乙○○

選任辯護人

王松淵律師

上訴人

即

被告之配偶　甲○○　住台灣省桃園縣平鎮市○○路40號3樓之3

　　　　　　　　　　（另案在台灣雲林第二監獄執行）

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一九九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就上訴人即被告乙○○（下稱被告）部分，撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處被告共同未經許可，持有衝鋒槍罪刑〔以一行為同時持有德國Ｈ＆Ｋ廠ＭＰ５型衝鋒槍一支及子彈九十五顆（下稱系爭槍彈）。

處有期徒刑三年，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之衝鋒槍一支沒收〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於被告部分並無違背法令之情形（原判決另撤銷第一審關於被告之配偶甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同未經許可，持有衝鋒槍等二罪罪刑部分，經甲○○提起第三審上訴後撤回上訴而確定）。

被告之上訴意旨略稱：㈠原判決對甲○○所證稱：「我跟她（指被告）說：妳把房間的包包拿下來給我…（問：你有無跟乙○○說過裡面有什麼東西？）沒有」等有利於被告之證詞，未說明何以不足採之理由，有判決不載理由之違誤。㈡通訊監察錄音光碟之內容，僅可證明被告打算將錢塞到某一個包包中，且當時至少有兩個包包，被告僅打算打開一個包包查看。原判決認定「被告係依甲○○之指示，逐一檢查包包內側，並將錢放置在遭查扣之手提袋內」等情，與上開光碟內容不符，且無其他積極證據相佐，有判決理由不備之違誤。㈢本件查獲被告之過程，依員警譚楚萍之證詞可知，譚楚萍係在查獲現場監控被告之人，仍無法確認被告事前即知悉手提袋內有系爭槍彈。又員警賴進忠雖證稱：「乙○○說槍是要給甲○○的」等語；然當時被告已因譚楚萍之查看而得知手提袋內裝有系爭槍彈，故誠實回答賴進忠之問話，並非事前即已知悉。至於賴進忠雖又證稱：「包包內，錢與槍是緊鄰在一起」等語；然由譚楚萍之證詞可知，本件無法由手提袋外觀看見內容物有槍，則事後縱查知錢與槍係緊鄰，亦無從得出被告知悉手提袋內有槍之確信心證。再被告係於上午二時許遭警查獲；當時夜深人靜，來者不善，縱一般民眾，亦難有不顯出緊張、害怕之表情。原判決以譚楚萍證稱：「查獲當時，我看到她（指被告）表情很緊張、害怕」等語，認定被告事前即知悉系爭槍彈之存在；其證據取捨及理由說明難謂完備。何況，通訊監察錄音光碟內容中「那個」、「另外一個」之詞，並非當然指系爭槍彈；「重的」、「小的」之詞，亦非當然指遭查扣之手提袋。原判決並未釐清上開事實，遽為被告有罪之認定，有應調查之證據未予調查或雖經調查仍未調查明白之違誤。㈣被告雖與甲○○同居一處，但該住處內之物品並不當然全屬被告所有或持有。甲○○雖陳明系爭槍彈之來源及置放於彼與被告同住之臥房床下等情，但並未言及有將系爭槍彈交付被告。且「知悉」與「持有」係兩回事，被告縱使知悉臥房床下之手提袋內置有系爭槍彈，而以甲○○已停車在住處樓下等候之情況下，被告僅將手提袋自床下拿到住處樓下交給甲○○，實難認客觀上有將系爭槍彈置於自己實力支配之下；又在如此短暫經手之情況下，被告主觀上亦無持有之意。原判決理由欄對此未加說明，有理由不備之違法等語。

另被告之配偶甲○○為被告之利益而上訴，其上訴意旨略稱：系爭槍彈平日係由甲○○藏放持有，被告並不知情。被告係於案發當日，受甲○○之委託，將手提袋取出交予甲○○之時，始知甲○○持有系爭槍彈，被告顯無私自使用之意。又被告將手提袋持交甲○○之經過時間僅約三至五分鐘，依經驗及論理法則，尚難認被告有「持有」系爭槍彈之犯行；本件有再行調查之必要等語。

惟查：原判決依憑被告之部分供述，證人譚楚萍、賴進忠（以上二人為查獲本件之員警）之證詞，卷附第一審勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局民國九十七年九月四日刑鑑字第0970120756號槍彈鑑定書、九十八年七月十五日刑鑑字第0980085794號函、系爭槍彈之照片及扣案之衝鋒槍等各項證據資料，於理由欄詳敘認定被告有原判決事實欄叁所載未經許可，持有系爭槍彈犯行之理由。對於被告否認犯罪所辯：其係應甲○○之要求，將手提袋提交甲○○，不知袋內裝有何物云云，認如何與事實不符而無足採等情，予以指駁；另就甲○○在偵查中陳稱：「我有事要去南部，故請乙○○把包包拿下來，要把包包還給『阿文』」等語，敘明不足憑為有利被告認定之理由（見原判決理由欄叁之一、二）。經核原判決關於被告部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。被告之上訴意旨㈢就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。又原判決援引第一審勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄，係在說明被告所辯「不知手提袋內置有系爭槍彈」之詞不足採信，核與被告究竟打開幾個袋子查看無關；再原判決已認定被告知悉手提袋內置有系爭槍彈之理由，則甲○○所述「未告知被告該手提袋內置有系爭槍彈」等語，縱屬無訛，仍無礙於被告本件犯罪事實之認定。被告之上訴意旨㈠、㈡，均難認係上訴第三審之合法理由。另依原判決確認之事實，係指被告於九十七年八月九日上午二時許，受甲○○之囑咐，自居住處將置有系爭槍彈之手提袋提下樓，而與甲○○有共同持有系爭槍彈犯行；並非認定被告就甲○○在之前之持有犯行為共同正犯。且被告由其住處將系爭槍彈持至住處樓下，自已將系爭槍彈置於自己實力支配之下；不論其持有時間長短，均不影響持有之事實。原判決論被告以持有系爭槍彈之罪，於法並無不合。被告之上訴意旨㈣及其配偶甲○○為被告利益提起上訴之上訴意旨所指云云，均非適法之上訴第三審理由。至被告及其配偶甲○○為被告利益上訴之其他上訴意旨所指各節，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於被告部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告及其配偶甲○○為被告之利益所提起之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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