最高法院九十九年度台上字第五六九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五六九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張國權律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四六五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為警員，自民國九十五年七月間起在台北縣政府警察局新莊分局林口分駐所（下稱林口分駐所）任職。九十五年十一月十四日晨，上訴人至台北縣林口鄉○○路與佳林路附近處理陳彥名、朱胤丞二人與程良臻、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等五人間之傷害糾紛（陳彥名當時為現役軍人，嗣後經國防部北部地方軍事法院檢察署以殺人未遂罪提起公訴，軍事法院認陳彥名犯傷害罪，該院無審判權而諭知不受理，並移送台灣板橋地方法院檢察署，檢察官以所涉傷害犯行未經合法告訴為由簽結，朱胤丞所涉殺人未遂罪經同署檢察官處分不起訴確定），陳彥名之母張慧琪獲悉後，自高雄北上至林口分駐所瞭解案情，上訴人因而知悉張慧琪係陳彥名之母。嗣陳彥名被移送軍事法院檢察署羈押，張慧琪認陳彥名受冤，至案發地附近之便利商店尋找有利之證據，獲悉警員曾委託店家燒錄案發日之監視錄影光碟，尚未取走，乃自行支付燒錄費新台幣（下同）四百二十元，取走該光碟。迨上訴人欲收取光碟，店員告知已被張慧琪取走，上訴人即打電話至陳彥名原服役單位查知張慧琪之行動電話號碼，即以其持用之0000000000號電話撥打張慧琪之0000000000號電話索取該光碟，雙方約定見面交還。張慧琪依約於九十五年十二月三日晚間七時四十九分許至台北縣林口鄉某農會前交還光碟。上訴人見張慧琪護子心切，且非熟稔刑事案件偵辦程序，認有機可乘，竟萌利用職務上機會詐取財物之犯意，於九十五年十二月六日，通知程良臻、范庭維、黃柏堯、廖偉宏、楊啟銘等五人至林口分駐所，命渠等於白紙上各自依己意書寫案發經過（下稱陳述書），攜回其台北縣新莊市○○路一三六號五樓住處。

待張慧琪打電話詢問案件進度時，上訴人向張慧琪佯稱：伊手上握有在場之程良臻等人之陳述書，內容對陳彥名很不利，伊未將該陳述書交給檢察官，伊可找程良臻等人出來，要求程良臻等人於開庭時講實話，這樣陳彥名就會沒事，若想看該陳述書，並打點程良臻等人，須拿十萬元給伊等語。張慧琪即與上訴人相約當天下午見面，旋至高雄縣鳳山市○○路郵局自其夫陳益翔之帳戶提領現金十三萬元，準備以其中十萬元交給上訴人，其餘三萬元留為家用。同日下午張慧琪與上訴人見面後，上訴人以機車將張慧琪載回上揭住處，向張慧琪出示程良臻等五人之陳述書，以取信張慧琪，並同意張慧琪抄寫程良臻之陳述書內容。張慧琪見上訴人確握有該五紙陳述書，誤認只需依指示交付十萬元，即可使陳彥名無罪獲釋，乃將裝有十萬元現金之信封袋交給上訴人，上訴人即載張慧琪至客運車站搭車返回高雄。嗣陳彥名仍遭軍事檢察官以殺人未遂罪提起公訴，張慧琪頗感不平，於九十六年一月十五日至林口分駐所與上訴人理論，未獲具體回應，始知受騙，於翌日（九十六年一月十六日）至新莊分局說明遭詐取款項之經過，經警於九十六年一月十八日下午一時十分許，在上訴人住處查獲廖偉宏、黃柏堯書立之陳述書各一紙，及上訴人使用之0000000000號行動電話一具等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人有調查職務之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第七條明定：有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款或第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。原判決認定上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，如果無誤，即無同條例第七條之適用，竟適用該條規定加重其刑，自非適法。

㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定犯罪事實有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又貪污治罪條例第十條第一項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。所謂依其情節分別沒收或發還被害人，指犯罪所得財物究應沒收或發還被害人，應由法院視犯罪情節有無被害人而定，有被害人者，應發還被害人，如竊取、侵占之公有財物或利用職務上之機會詐欺之財物，應發還被害人，不得沒收；必無被害人時，如賄賂罪侵害國家之官箴及公務員執行職務之公正，行賄者屬對向犯，非被害人，收賄者收受之賄賂應予沒收，或對公務員經辦公用工程交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。

原判決事實認定張慧琪交付十萬元係遭上訴人詐欺所致，理由亦為相同記載（見原判決第十九頁第八至十行），卻又認張慧琪交付此款之行為仍非適法，與被害人尚屬有間，所交付十萬元應予追繳沒收等語（見原判決第十九頁第十至十二行），並於主文諭知沒收該款，其論述互相矛盾，又未說明張慧琪交付金錢之舉何以非適法之行為，即認其非職務詐欺罪之被害人，亦屬理由欠備。究竟張慧琪是否上訴人所犯職務詐欺罪之被害人，攸關上訴人所犯罪名及犯罪所得財物應否沒收之法律適用，仍待調查釐清，以期適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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