最高法院九十九年度台上字第五七一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

即被告

乙 ○ ○

即被告

丙 ○ ○

即被告

戊 ○ ○

即被告

己○○○

即被告

庚 ○ ○

共同選任辯護人

黃 清 江律師

被告

丁 ○ ○

選任辯護人

林 勝 木律師

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年五月十四日第二審更審判決（九十九年度重選上更㈣字第三五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度選偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○○、庚○○（以下合稱甲○○等六人）於第十八屆雲林縣古坑鄉鄉民代表會（下稱古坑鄉代會）主席之選舉（民國九十五年八月一日在古坑鄉代會投票），有原判決事實欄所載違反公職人員選舉罷免法之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於諭知甲○○等六人均無罪部分之判決，改判均論甲○○、乙○○以共同鄉民代表會主席之選舉，對於有投票權之人，交付不正利益，而約其為投票權一定之行使罪，及均論丙○○、戊○○、己○○○、庚○○（下稱丙○○等四人）以鄉民代表會主席之選舉，有投票權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪。甲○○累犯，處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年；乙○○處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年；丙○○等四人各處有期徒刑三年二月，均褫奪公權二年。另對於公訴意旨認被告丁○○於九十五年七月三十一日晚間，接受甲○○、乙○○留宿於嘉義市耐斯王子大飯店（下稱王子大飯店）客房及餐飲之食宿招待，並約定投票支持甲○○順利當選古坑鄉代會主席，甲○○、乙○○亦涉犯公職人員選舉罷免法第一百條第一項之罪嫌，丁○○涉犯同條第二項之罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明其等有該犯罪，因而維持第一審諭知吳忠興無罪之判決，駁回檢察官在第二審之該部分上訴（甲○○、乙○○部分並敘明依公訴意旨係認此部分與前揭論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定甲○○等犯罪事實之心證理由。並就甲○○等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官對於甲○○、乙○○、丁○○部分上訴，其意旨略稱：⑴甲○○係為順利當選古坑鄉代會主席，因僅獲總數十一席代表中五席代表之支持，未達篤定當選之過半數門檻，乃與乙○○共同以招待住宿、飲宴等不正利益之方式，行賄鄉民代表丙○○等四人，以爭取支持及固票綁樁，既為原判決認定無訛，自須再得到丁○○關鍵票之支持，始能達到勝選之目的。因此，不論丁○○有無收受不正利益之犯意，甲○○、乙○○主觀上均有對丁○○行求及交付不正利益之犯意與行為，始符常理。原判決竟認甲○○、乙○○就該部分不構成行求或交付不正利益罪，顯違論理法則及經驗法則。⑵依原判決第一八頁引用卷附乙○○與某女（乙○○供承係其妻）、乙○○與某男（乙○○供稱係南投縣魚池鄉大林村村長賴建成）及某男（乙○○供稱係其子蔡武勳）與乙○○間之通話內容，可見乙○○對於丁○○部分用盡心思，丁○○亦照安排結果轉為支持甲○○，甲○○等當日將丁○○接至王子大飯店，乃其等事先之安排，原即有對丁○○行求及交付不正利益之犯意；而丁○○至該飯店後迄翌日投票之前，即轉為支持甲○○，亦有收受不正利益之犯意與行為。原判決對此不採，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑶丁○○原係支持另一鄉民代表會主席候選人賴明源，苟丁○○所辯其係在酒醉情形之下，被違反意願載至王子大飯店，直至翌日醒來才發現之情屬實，則其於翌日投票時，應不滿甲○○陣營之作為，更加堅定投票支持賴明源，而無將票投給甲○○之理。此並參酌乙○○於偵查中證稱：在王子大飯店住宿、飲宴期間有要求丁○○支持甲○○、丙○○，甲○○亦有要求丁○○支持等語，於原審並證稱：伊送丁○○到該飯店房間十樓走廊時，丁○○答應投票給甲○○等語，及己○○○於警詢供稱：九十五年七月三十一日晚上，眾人曾在上開飯店一０二四號房內討論選舉事宜等語，顯見丁○○於當晚至該飯店時，並未酒醉至意識不清醒之程度，亦非違反意願被載至該飯店，且眾人曾齊聚在房間討論選舉事宜，丁○○至少亦有收受不正利益之不確定犯意。原判決對於上述不利丁○○之事證未予採取，亦未說明不足採之理由，有理由不備之違法等語。甲○○等六人上訴意旨略稱：⑴原判決第二十七頁記載甲○○、乙○○併有招待丙○○等四人「旅遊」之事，其餘事實欄及理由之說明則無之，有理由矛盾、理由不備之違法。⑵原判決有不載理由之違法：①其第二四頁所載九十五年七月三十一日在王子大飯店用晚餐之用餐人，為甲○○等六人於原審準備程序所不爭云云，但原審九十九年三月二十五日準備程序筆錄第一三、一四頁（應係第一六、一七頁）並無該記載。②其認定戊○○已於同年月三十日返回古坑，事實欄第二項之㈢卻載稱同年八月一日甲○○等以廂型車載送戊○○等離開飯店。③其事實欄記載乙○○在台中市長榮桂冠酒店（下稱桂冠酒店）開三間房間供丙○○等四人住宿，與其第二三頁理由所載丙○○等四人共住二房間者不符。⑶原判決理由矛盾：①其理由第一四頁與第一一頁，對於甲○○係向丙○○等四人抑五人拜票，認定不一。②第二八頁載稱丙○○等四人「接受招待所收相當於賄賂……」，與本件所認定甲○○等六人係交付或收受不正利益者不符。⑷原判決僅認丙○○等四人住宿、餐飲為收受不正利益，而排除其間之交通費，有違論理法則、經驗法則。⑸丙○○等四人原即支持甲○○，政治立場上為同一派系，而本次選舉有黑白二道介入、打壓，有丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、己○○○等之證詞及甲○○等六人提出之投票現場照片在卷可稽，足認確有其事，如要賄選，亦非以區區新台幣（下同）一萬餘元或數千元之食宿不正利益得以買通，顯見甲○○等六人並無本件被訴之投票行賄或受賄之犯意。而乙○○在王子大飯店要求將消費金額開立為五張發票，其中四張分別交付丙○○等四人，以及甲○○指示乙○○無須就台中桂冠酒店之消費開立發票、稱以「公吃公開」方式等詞，均乃因甲○○、乙○○深知政府查緝賄選，為避免其等真意不在交付、收受不正利益，而想出避嫌之方法，尚不得以此認定甲○○等六人有被訴之賄選事實；上揭乙○○之通訊監察譯文，亦不能認定其與甲○○有交付不正利益予丙○○等四人之情事。原判決無其他證據，遽認其間有對價關係，而予以論罪，有違經驗、論理法則，及國民對於法律之感情與認知，且有不載理由之違法等語。惟查：㈠、原判決關於甲○○、乙○○論罪部分，及丙○○等四人部分，認定本件係甲○○於九十五年六月十日當選第十八屆古坑鄉鄉民代表後，即積極爭取出任該代表會主席，因得知僅獲得總數十一席代表中五席代表之支持，未達篤定當選之過半數門檻，為圖順利當選該代表會主席，遂與乙○○共同以招待住宿、飲宴等不正利益之方式，行賄同屆當選鄉民代表之丙○○等四人，以達爭取支持及固票綁樁目的之事實，經綜合甲○○等六人之供述（均供承有上開在桂冠酒店及王子大飯店住宿、飲宴情事），證人吳炤東（係王子大飯店客務部副理，於調查人員詢問時證述乙○○與同來之人至該店住宿、餐飲消費，而由乙○○以現金付費，並要求分別開立為五張發票）、陳柏州（係桂冠酒店副理，於調查人員詢問時證述乙○○帶人至該店住宿、餐飲消費及付費經過）、乙○○（於偵查中證述甲○○有意參選鄉代會主席，及掌握其他當選代表支持之情形）之證詞，及卷附王子大飯店消費總帳目、載明乙○○名義以現金付款之單據、電子計算機發票及桂冠酒店之總消費帳單、統一發票、貴賓登記卡、通訊監察譯文（卷附上揭乙○○與某女、乙○○與某男，及另某男與乙○○間之通話內容，述及支持甲○○者原僅五票，經其等努力爭取，終使甲○○、丙○○獲得六票之過半數支持，順利當選正副主席之情）等卷證資料，逐一說明審認、論斷綦詳。對於甲○○等六人所辯：因主席選情激烈，其等遭黑道恐嚇，才集體出遊，以避免困擾，所有費用係「公吃公開」，未有接受招待之事等語，及丙○○、己○○○所稱其等事後曾支付部分應分擔之金額一節，認為均無足採，亦經敘明：⑴經比對偵查中乙○○（依其證詞，其並未收受丙○○等四人之住宿、餐飲消費款）、戊○○（證述其未付款）、庚○○（證述其未付款）之證詞，佐以：戊○○在王子大飯店只住一晚，發票所載其分攤金額卻與其他人相同；丙○○之兒子、丈夫、弟弟等曾一同參與飲宴，但未負擔較多之費用；甲○○亦住宿於王子大飯店，且其間參與三次飲宴，並不用分攤費用等節，堪認丙○○等四人於上開酒店、飯店之住宿及餐飲費用，均由乙○○支付無訛。亦見乙○○要求王子大飯店分開五張發票，其中四張交由丙○○等四人各執一張，係藉以偽裝費用係由各人自行負擔之假象，以規避檢、調人員追查之用意甚明。⑵丙○○及己○○○雖稱其等事後曾支付部分應分擔之金額云云，然依戊○○之證述，其對於同行之人何時拆帳、分擔金額均茫然不知，倘丙○○等四人於出遊之初，即約定分攤方式為「公吃公開」，戊○○對之自無不知之理，足證丙○○、己○○○此部分所辯並無可取。⑶甲○○等六人對於其等所稱有黑道介入該選舉一節，並未提出確切證據以佐其說，經原審向警方函詢結果，亦無其事，有雲林縣警察局斗南分局九十七年五月十九日雲警南刑字第0970005717號函、九十八年八月三十一日雲警南刑字第0980010290號函及雲林縣警察局九十八年九月十六日雲警刑一字第0980029159號函在卷可稽，並經證人即當時擔任上揭分局分局長之池仁愛證述在卷，甲○○等六人上開所辯自難採信。綜上足認甲○○、乙○○係為賄選綁樁固票，而招待丙○○等四人住宿、餐飲，以討好其等投票支持甲○○當選古坑鄉代會主席，其間具對價關係至明。又招待住宿、餐飲係屬賄選態樣之一種，乃眾所週知之事，依丙○○等四人參與政治活動之經驗，應知之甚詳，而其等於受招待期間，均獲知甲○○請求其等支持其競選鄉代會主席之訊息，仍接受有對價關係之免費食、宿招待，主觀上自有收受各該不正利益之認識各等情。亦憑卷內證據資料，詳加說明論駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且查：①本件係甲○○、乙○○招待丙○○等四人食宿，另無其他旅遊行程，經原判決認定明確，其第二七頁理由所述乙○○出面邀約丙○○等四人「前往台中、嘉義旅遊飲宴」云云，要以丙○○等四人接受甲○○、乙○○招待至台中市、嘉義市住宿、餐飲，兼具出遊性質之意，自無矛盾。②九十五年七月三十一日在王子大飯店用晚餐之費用為二千二百元及其用餐者為何人，業據原判決依憑乙○○之供述及卷附王子大飯店電子計算機發票認定無訛，其第二四頁⑸之理由中所謂「依本院準備程序中被告等人所不爭執之事實，丁○○未用餐詳如後述叁之四㈡部分」云云，係指丁○○未參與該次飲宴，為甲○○等六人所不爭執之謂，此與原審九十九年三月二十五日準備程序筆錄中關於當事人不爭執之事項中（第一六、一七頁）有無包括該次晚餐用餐人在內，無任何關聯，即不能指原判決關於該部分之認定為有違誤。③戊○○於九十五年七月三十日下午即返回古坑住處，經其供明在卷，原判決事實欄第二項之㈢記載同年八月一日甲○○等亦以廂型車載送戊○○離開飯店云云，與卷內訴訟資料不符，但該部分記載之瑕疵，尚無影響於甲○○等六人違反公職人員選舉罷免法基本犯罪事實之認定及判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。④乙○○在桂冠酒店租下房間三間，由丙○○與己○○○，戊○○與庚○○各合住一間，已據原判決認定明確，其事實欄載稱乙○○於該日向該店訂下三間房間供丙○○等四人住宿云云，僅屬事實之籠統記載而已；又甲○○、乙○○係為爭取支持甲○○當選古坑鄉代會主席及固票綁樁，而招待丙○○等四人住宿、餐飲，已據原判決論斷詳明，其理由第一一頁載稱甲○○係向丙○○等「五人」拜票，要屬顯然之筆誤；另原判決對於丙○○等四人接受甲○○、乙○○之住宿、餐飲招待，係屬收受不正利益，已明確認定，乃據以論罪，其第二八頁所載量刑時併審酌丙○○等四人「接受招待所收相當於賄賂之不正利益之多寡」云云，其中「相當於賄賂」部分，要為贅餘。是以上述記載縱有微疵，均不影響於判決本旨，執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑤依原判決事實之認定，丙○○等四人均由甲○○、乙○○以甲○○經營公司所屬廂型車接送至各該飯店等，甲○○等人並無併以交通費作為交付不正利益之意思，原判決未併入計算，自無不合；況擴張不正利益之數額，對甲○○等六人而言，係屬不利益之事項，其等執此而為指摘，有違被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決關於丁○○涉案部分，認定甲○○、乙○○被訴涉犯公職人員選舉罷免法第一百條第一項之罪嫌，及丁○○涉犯同條第二項之罪嫌，均屬不能證明其等有各該犯行，係以：⑴依乙○○、甲○○之證詞，丁○○雖於九十五年七月三十一日甲○○等六人在王子大飯店用晚餐時在場，但因稍前業在屏東林邊吃海產，已經酒醉飯飽，而未再用餐。⑵由乙○○、陳杉蒝於第一審或原審之證言，可知丁○○當時係臨時經陳杉蒝聯絡後，始前往王子大飯店，且當晚乙○○與丁○○睡同一房間（為兩個單人床）；並徵之乙○○總共訂三間房間而已，並不敷甲○○等六人連同丁○○共七人之住宿，且戊○○係同年月三十日下午始由其家人接走而未住宿飯店，乙○○非能事先知悉，足認乙○○非與丁○○事先談妥支持甲○○即提供免費食宿，招待其前往王子大飯店住宿，否則乙○○應會亦替丁○○預先訂好飯店房間。⑶縱依上述事證，丁○○有於王子大飯店住宿（未用餐），且事後依甲○○當選古坑鄉代會主席結果推論，丁○○應有投票支持甲○○，然丁○○於出遊甫返回尚未到家，且已喝醉情形下，竟會再為選舉之事而趕赴嘉義，只為接受乙○○、甲○○一晚之食、宿招待，實有悖常情；此參酌社會常情、經驗法則及國民之法律感情與認知，亦殊難確信丁○○於王子大飯店住宿、用餐係屬其於該屆古坑鄉代會主席選舉投票支持甲○○之對價。第一審判決認不能證明丁○○及甲○○、乙○○有該被訴犯行，因而諭知丁○○無罪，甲○○、乙○○部分則依公訴意旨認係與前揭論罪部分有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，俱無不合，應予維持各等情。經依卷內資料，逐一論敘、指駁，其推理論斷衡諸證據法則等亦皆無違背，自無違法情事。而依檢察官上訴意旨所舉事證，固堪信丁○○有因甲○○、乙○○之請託而改變立場，投票支持甲○○之情事，且丁○○當晚在王子大飯店與甲○○等人共處聚談時，應非酒醉至全無意識各情；然本件並無確切證據足以證明丁○○與甲○○、乙○○間係有以招待食宿為投票支持甲○○之對價關係存在，既據原判決勾稽審明，自仍與投票交付、收受不正利益罪之構成要件有間，即難認原判決有檢察官上訴意旨所陳之違法情形。經核檢察官及甲○○等六人之上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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