最高法院九十九年度台上字第五七二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五七二三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法花蓮分院中華民國九十九年七月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第九三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第三０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○意圖營利，於民國九十八年六月二十七日上午七時許，在花蓮縣新城鄉○里路樂城飯店後方停車場販賣第一級毒海洛因予關瑞進，得款新台幣（下同）三千元；又與陳佳申（未據起訴）共同意圖營利，於同年六月二十八日下午五時許，在花蓮市○○路美琪飯店附近菜市場販賣海洛因給黃振義，得款一萬元之犯行罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑拾陸年、拾柒年，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑拾玖年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意思為構成要件，故行為人於行為時，主觀上有無此營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，始足為適用法律之依據，原判決認上訴人販賣第一級毒品予關瑞進及黃振義，其於犯罪事實欄內未認定上訴人有營利之意圖，理由欄內亦僅為籠統之說明，遽行論罪，難謂適法。㈡、證人關瑞進於第一審審理時證稱警詢時伊在提藥（按係毒癮發作之意，下同），警方說「他（指上訴人）都敢咬你，你不敢咬他嗎」

，在偵查中雖然沒有提藥，但那時還很氣上訴人咬伊販賣等語，可見證人關瑞進之證述係受警察所影響，方為不實之陳述，誣陷上訴人，警方辦案亦有誘導之嫌，原判決就此有利於上訴人之證據未予調查，復未說明不採納之理由，自有理由不備之違法。㈢、黃振義係先打電話問伊有無毒品海洛因，伊稱沒有，黃振義又打電話央請伊幫忙，伊始打電話給陳佳申，雖黃振義有打電話給上訴人確認該次毒品之交易，惟毒品交易均由黃振義與陳佳申自行為之，且黃振義於法院審理時亦證稱上訴人及陳佳申均未交付海洛因給伊，之前所以說他們有交付海洛因是因當時還在戒癮中，對一些事比較模糊，突然被叫到法院比較緊張，後來伊思考整個事件，有寫一份自白，那才是當時的真實情況，伊毒品係向綽號「可樂」之人買的等語，足見上訴人係為黃振義聯絡取得毒品，並非與陳佳申共同販賣，原判決認係共同販賣顯與經驗及論理法則有違云云。惟按：㈠、原判決認定本件犯罪事實，係依憑證人關瑞進、黃振義於檢察官偵查中之證述，及上訴人與證人關瑞進、黃秀燕（按係關瑞進之同居女友）、黃振義之間聯絡買賣毒品海洛因之通訊監察譯文，復有查獲上訴人時所扣得之第一級毒品海洛因五包、電子秤二台、行動電話一支等物品可資佐證，另於理由內敘明認定上訴人係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之依據，及證人關瑞進、黃振義事後於法院審理時所證，核與通訊監察譯文之內容不合，不足採為上訴人有利之認定等情，資以認定上訴人意圖營利先後販賣海洛因給關瑞進、黃振義各一次，其中販賣給黃振義部分係與陳佳申共同為之，共計得款一萬三千元之論據，所為說明審認核與卷證相符，論斷亦無悖於經驗或論理法則，不容指為違法。㈡、原判決除於事實欄內明確記載上訴人係基於販賣第一級毒品海洛因「牟利」之犯意，而實行本件之犯罪行為外，並於理由欄內敘明毒品買賣，為政府強力查緝之嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴謹及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實。上訴人賣給關瑞進、黃振義海洛因，依一般經驗法則，苟非意在營利，衡情應不致甘冒重刑之危險，因認上訴人從中賺取差價牟利之意圖，至為顯然等語，所為說明亦無悖於經驗法則，並無上訴意旨所指未於事實欄內認定上訴人有營利之意圖，理由欄內之說明亦甚籠統等理由不備之違法情形。㈢、採證認事，取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違背經驗法則，即不容任意指為違法。本件證人關瑞進於第一審審理時固證稱伊在檢察官偵查中雖沒有提藥，但那時還很氣上訴人誣攀伊販賣毒品，所以指認上訴人販毒云云。

惟原判決已敘明證人關瑞進於偵查中所為不利於上訴人之陳述，核與通訊監察譯文所載之對話內容相符，應可採信；而以其事後於第一審審理時翻異前詞，意在迴護，尚無可取。併說明上訴人先則於偵查中辯稱：關瑞進是跟伊買情趣用品云云；繼於第一審審理時則辯稱關瑞進跟伊買情趣用品，花了三千元，電話中談到『今天早上那個不行』，是指壯陽藥無效云云，嗣於原審復改稱是拿葡萄糖給關瑞進吃，沒有拿錢云云，前後迥異，應係卸責之詞。俱憑卷證逐一審認，論駁綦詳，推理論斷並無違背經驗及論理等證據法則，亦無理由不備之違誤，上訴意旨執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決已敘明證人黃振義於偵查中證稱：向上訴人買過一次海洛因，係以Ｚ000000000號手機聯絡，九十八年六月二十八日監聽譯文係在講買毒品海洛因之事，「一半」是指半錢，上訴人是叫別人送來，以一萬元購得，伊亦認識送毒品來之人，那個人來的時候也有說是上訴人叫其送的等語（見偵查卷第八四、八五頁），核與卷附譯文所載上訴人及黃振義間之通話內容亦相符合（見第一審卷第五四至五六頁）。再敘明證人黃振義與陳佳申之電話通聯中，並未談及所欲購買毒品之數量、金額，卻得直接與陳佳申約定交易之時間及地點，足徵上訴人在此之前已與陳佳申聯繫，而有共同販賣海洛因予黃振義之犯意聯絡及行為分擔。又以證人陳佳申於第一審審理時雖證稱：係伊主動約黃振義在美琪飯店見面，伊忘記當天見面之目的，但二人見面應該與上訴人無關云云。然核與卷附譯文所載，係黃振義打行動電話給上訴人，要向上訴人購買海洛因，上訴人先則說伊沒有海洛因，後則說有，可給「一半」，嗣又發簡訊給黃振義，要黃振義與陳佳申聯絡，最後由陳佳申交付毒品等情不符，足見證人黃振義、陳佳申於第一審中所為有利於上訴人之證述，均係迴護之詞，皆不足為上訴人有利之採認。亦憑卷證逐一審認，論駁明確，推理論斷皆無違背經驗及論理等證據法則，不容指其違法，而資為合法之第三審上訴理由。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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