最高法院九十九年度台上字第六二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六二七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第三四三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一五二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣參萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審法院審理時坦承：伊於民國九十三年間某日，在台北縣中和市○○路一七四號住處，自姓名、年籍均不詳、綽號「老三」之成年男子處，收受可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之口徑九mm制式子彈二顆及由金屬彈殼組合直徑八．三mm至九．三mm金屬彈頭而成之非制式子彈八顆後，未經許可而持有之。嗣於九十七年十二月三十一日晚上八時三十分許，為警在其位於台北縣中和市○○路一二七巷六弄二號五樓加蓋住處查獲等情不諱，參酌證人即當時查獲之警員陳金銘結證稱：當天是執行法院之搜索，執行內容是調查槍砲、毒品案件，聲請搜索票依據的證據是檢舉筆錄及相關資料佐證，當時告知上訴人應主動交出扣押物品，免得大肆搜索，是根據線報及資料，懷疑上訴人涉有槍砲、毒品之犯嫌等語，並有扣案之上開槍、彈，及卷附內政部警政署刑事警察局九十八年一月十六日刑鑑字第０九八００００六０五號鑑驗書（記載：經依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認為：「一、送鑑手槍一支，認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑子彈二顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；三、送鑑子彈八顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．三mm至九．三mm金屬彈頭而成，採樣三顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力」等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：扣案之槍枝是玩具槍，槍托是塑膠，不具殺傷力；又承辦警員搜索前，伊有詢及主動交出是否構成自首，伊應構成自首云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：依警員陳金銘之證述及搜索扣押筆錄執行時告知事項欄中之執行理由為槍砲、毒品案件，互為參證以觀，足見查緝警員已發現上訴人有槍砲彈藥刀械管制條例及毒品犯行，始執行搜索，上訴人主動交出槍、彈，並非於犯罪未發覺前為之，僅係避免警方大肆搜索而已，從而其主動交出槍、彈尚與自首要件不符，不得獲邀減刑之寬典，其所辯並不足取，而其自白查與事實相符，堪以採信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠警方雖有搜索票，但上訴人如未主動交出槍、彈，警方如何發覺槍枝，原判決認定上訴人並未自首，即有判決理由矛盾之違誤。㈡上訴人於九十三年間，即持有扣案槍、彈，原判決未依修正前槍砲彈藥刀械管制條例論處，亦有適用法則不當之違誤。㈢扣案槍枝僅有觀賞效能，未能擊發子彈，原判決遽予採信鑑定報告，尚有違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於警詢、偵查及第一審法院審理時之自白，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人雖主動交付槍、彈，仍不符合自首之要件，且扣案槍、彈確具殺傷力之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題。本件上訴人持有上開槍、彈後，九十四年一月二十六日公布，同年月二十八日生效之槍砲彈藥刀械管制條例，雖將原第十一條之規定刪除，另修正第八條第一項及第四項，惟上訴人持有行為既繼續至九十七年十二月三十一日，原判決因而適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定論處，並無適用法則不當之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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