最高法院九十九年度台上字第六三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六三三三號

上訴人

張良振

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　楊錫楨律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月七日第二審判決（九十九年度選上訴字第九三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度選偵字第六五、一四六、二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論處上訴人張良振共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月，併為從刑之諭知）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑法於民國九十四年二月二日修正公佈（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說均論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的，是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得以接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決認上訴人於原判決附表所示之時間，為如附表所示交付賄賂之行為，於刑法評價上應成立集合犯之一罪，依上開說明，自有適用法則不當之違法。㈡原判決事實認定在上訴人居所扣得員林鎮惠來里各鄰戶數統計資料資料一張、記有黃上揚等人之電話聯絡單一張、記有萬年里等里別之選舉公民數表十八張、記有人名綽號及數字之便條紙十一張、咖啡色筆記簿一本、第十七屆彰化縣議員第四選區候選人登記號碼及姓名條一張、員林鎮第十八屆里長及里幹事電話一覽表一張、彰化縣員林鎮農會支票一張等，惟於判決理由內未說明是否應予沒收或不應沒收，亦有未合。㈢被告以外之人於審判外之陳述，除須當事人同意外，並須具備「適當性」之要件，始得例外認其具有證據能力，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定自明。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保證，加以綜合判斷而言。原判決就本件所引用各證人之證詞，以檢察官、上訴人均不爭執其證據能力，上訴人之選任辯護人亦具狀表示同意有證據能力，以之作為證據並無不當（見原判決第四頁第一行），並未說明審酌該陳述作成時之情況，是否認為適當，尚嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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