最高法院九十九年度台上字第六五四四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六五四四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蘇文奕律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十一日第二審判決（九十九年度上重訴字第四二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二八０三、五０五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄㈢所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人運輸第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，仍難為有利或不利被告之認定。原判決認定上訴人於民國九十五年十二月六日向許高壽購買價值新台幣（下同）二十五萬元之第一級毒品海洛因（約三十七．五公克），因許高壽本身無大量現貨，遂與上訴人協議，由上訴人攜帶八十一萬元前往桃園縣向綽號「王仔」之不詳姓名者購買海洛因（二三０．五公克），再由上訴人運輸回雲林縣交付許高壽，嗣於九十五年十二月七日中午，上訴人在桃園市某地取得海洛因後，並在桃園體育場後門處，搭乘劉炎倍所駕駛之計程車欲返回雲林縣，同日中午十二時三十分許，行經桃園市○○路○段二三六號「台灣優力向陽加油站」處，為跟監之員警查獲，而有運輸第一級毒品之犯行等情。並於理由乙、依據行政院海岸巡防總局中部地區巡防局函及所附雲林機動查緝隊職務報告書、移送書等資料，說明上訴人此部分行為符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕其刑。惟查，許高壽所使用門號0000000000號行動電話，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法之規定，以涉嫌觸犯毒品危害防制條例罪嫌，核發該署九十五年十一月二十日九十五年雲檢明正監（續）字第０００七六０號通訊監察書，自九十五年十一月二十九日上午十時起至同年十二月二十八日上午十時止，實施通訊監察，其間並於九十五年十二月七日錄得上訴人與許高壽之間之通話（第一審卷㈠第四十八頁、第四十九頁、第五十八頁），並據證人廖永順於第一審證稱：「（那你怎麼知道甲○○跑去桃園運輸海洛因）這個部分也是通訊監察反應回來說有訊息顯示許高壽以電話通知甲○○，請他上去桃園接洽，因為我們在偵辦案件時，掌握他們成員販賣毒品的習性，本來當天晚上就要交易了，因為通訊監察又反應說甲○○到現場有看到一台廂型車，他不敢跟桃園那邊另一掛的毒品上手交易，說要緩一下，我們當天在中壢休息站待命，因為他本身當天沒有開車，他是坐計程車上去桃園的，我們依據通訊監察也得知他還住在桃園，隔天接近中午的時候，通訊監察又反應說甲○○說現在可以了，他就與桃園的上手二個人就開始聯絡了」

等語（第一審卷㈠第二三七頁），似指偵查機關經由通訊監察已得知許高壽指示上訴人前往桃園縣接洽運輸毒品相關事宜，與原判決認定上訴人供出運輸毒品來源因而查獲許高壽之情形，即非相合。究以何者為是，既攸關上訴人運輸第一級毒品之犯行有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，即有根究明白之必要，原審未予釐清，遽認上訴人已供出運輸毒品來源並查獲而為有利上訴人之認定，自有證據調查未盡之違法。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。原判決認上訴人所犯運輸第一級毒品部分之犯行，並無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，固於理由乙、說明上訴人雖於偵查及原審自白認罪，然在第一審審理之時，一再否認犯行云云。然稽之卷內資料，上訴人於第一審供稱「犯罪事實部分，我承認我有去拿毒品，裡面有部分是我的，許高壽是叫我去找那個人拿。我是去那裡跟他買，我不知道這樣是運輸毒品」等語（第一審卷㈠第三十一頁、第三十二頁），上訴人已供承有依許高壽之指示前往桃園縣拿毒品之行為，僅辯稱不知所為係犯運輸毒品罪。原判決就上訴人此部分陳述如何未能符合自白規定，未為任何說明，逕以上訴人於第一審否認犯行，認無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，自有理由不備之違誤。㈢審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。原判決論處上訴人運輸第一級毒品罪刑，固於理由乙、㈢說明上訴人於桃園體育場後門處同時為自己及許高壽購得重量達二百餘公克之海洛因，即搭計程車起運返回雲林縣，途中為警攔檢查獲，顯已經起運毒品，且非單純持有而零星持送，該當運輸毒品既遂罪等語。惟查，原判決認定上訴人於九十五年八月二十五日、同年八月三十日分別販賣海洛因予徐煥新、陳秀玲及苗起春等人，繼於同年十二月六日，以二十五萬元向許高壽購買海洛因一兩（約三十七．五公克），因許高壽無現貨可交付，且自身亦需向綽號「王仔」之不詳姓名者購入海洛因，乃由上訴人持八十一萬元前往桃園向「王仔」購入海洛因（二三０．五公克），由上訴人攜帶返回雲林縣途中為警查獲等情，似已認定許高壽有從事販賣第一級毒品之犯行，且上訴人亦有為許高壽交付款項予「王仔」並取得海洛因等行為。上情若均無訛，上訴人究竟本於何意圖而為許高壽向「王仔」取得海洛因？苟其明知許高壽意圖營利而向「王仔」販入海洛因，上訴人既已參與販入毒品之構成要件之行為，於販入後從事於運送至他地出售之行為，其運輸與販賣毒品之間既具密切之關聯，即不能置販賣部分於未論，而僅就其運輸行為予以評價。原判決未予究明，逕論上訴人以運輸毒品之罪，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人運輸第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品及定應執行刑部分之判決，改判仍分別論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（二罪；均累犯；各處有期徒刑十七年，併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：

㈠證人徐煥新於偵查中供稱於九十五年八月二十六日前往雲林縣向上訴人購買第二級毒品安非他命，並於前一日以行動電話與上訴人聯絡購買毒品事宜云云。倘若可採，徐煥新既於前一日已與上訴人聯絡，何以於九十五年八月二十六日見面時，上訴人身上並無任何毒品，且徐煥新遭警查獲之毒品，則由徐煥新陪同林芳語向他人取得，顯與通常交易毒品之模式不合。又徐煥新於偵查中證稱九十五年八月二十六日為警查獲之海洛因、安非他命均係前往上訴人家中，由上訴人通知別人拿過來，並於第一審證稱係上訴人之女友林芳語帶其前往某處加油站購買各等語，足徵上訴人並非徐煥新購買毒品之對象。原判決採為不利上訴人之認定，自與經驗法則有違。㈡徐煥新於九十五年八月二十六日南下途中，上訴人多次以電話與許高壽聯絡，原判決亦認定許高壽為上訴人毒品之來源，且當天被查獲之毒品亦確係向他人拿取，應可認定徐煥新係與上訴人合資向許高壽購買毒品，原判決未說明上揭有利之證據如何不足採，自有理由不備之違法。㈢依通訊監察譯文所示，上訴人於九十五年八月二十四日與許高壽通話過程當中，陳秀玲曾與許高壽討論毒品之品質、價格，且陳秀玲亦證稱與朋友苗起春試用、上訴人補貼十萬元、回到古董店才秤重云云，足證陳秀玲與上訴人合資向許高壽購買毒品，原判決未說明如何不足採，亦有理由不備之違誤。㈣陳秀玲於九十五年八月三十一日偵訊時，就有關購買毒品之價格、上訴人有無出資十萬元及有無在古董店分配毒品，前後供述歧異，嗣後就與上訴人之間有無金錢往來，所言亦非一致，應難信實。原判決復未究明倘陳秀玲所言為可採，上訴人顯無利益可圖，遽採陳秀玲之證詞為認定上訴人犯行之依據，自與證據法則有違云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決依憑證人徐煥新、劉聰明、陳秀玲、苗起春、廖永順分別於偵查、第一審、原審之證言，及上訴人在警詢、偵查中所為不利於己之供詞，暨高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局九十五年九月十六日調科壹字第０九五二三０一四七五０號鑑定通知書、通訊監察譯文、扣案海洛因及安非他命等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄㈠㈡所記載之犯罪事實。對於上訴人在原審矢口否認有任何販賣第一級、第二級毒品之犯行，在第一審及原審所辯：徐煥新表示欲購買毒品，因伊胃部不適，乃請女友林芳語陪同，不知徐煥新如何取得毒品；陳秀玲出資三十萬元，伊則出資十萬元，二人合資向許高壽購買毒品，由陳秀玲直接與許高壽聯絡購買；伊不認識陳秀玲、苗起春，二人所為證言，皆屬誣陷之詞云云。如何皆與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：徐煥新嗣於九十八年五月二十一日在第一審所稱與林芳語臨時起意向他人購買毒品，上訴人並不知情，另稱係員警要求其供出上訴人各等語，皆屬迴護之詞，不足採信等旨綦詳。經核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無適用法則不當之情形。上訴意旨㈠㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。再原審本於事實審法院職權，綜合前揭各項證據資料，認定上訴人於九十五年八月二十六日委由林芳語偕同徐煥新、劉聰明前往雲林縣七十八號快速道路褒忠交流道附近某處加油站，由林芳語下車向不詳姓名者取得數量不詳之第一級、第二級毒品，再搭乘徐煥新之自用小客車前往不詳處所，由上訴人將林芳語攜回之毒品提供徐煥新試用，繼而遊說徐煥新可以酒精清洗安非他命以減輕臭味，並降低價格為一萬五千元，同時以每包三千元之價格販賣海洛因四包予徐煥新，另於九十五年八月三十日偕同陳秀玲、苗起春前往雲林縣台西鄉向林勇男取得海洛因，再返回雲林縣虎尾鎮○○○路大興古物店販賣海洛因予陳秀玲、苗起春等情，則上訴人於九十五年八月二十六日、同年八月二十四日是否與許高壽聯繫，與原判決所認定上訴人於同年月二十六日販賣海洛因與安非他命予徐煥新及同年月三十日販賣海洛因予陳秀玲、苗起春之事實，二者之間並無關聯，原判決未為不必要之說明，自無理由不備之違法。上訴意旨㈡㈢徒以自己之說詞，漫指原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為事實有無之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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