最高法院九十九年度台上字第六六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第六六八號

上訴人

甲○○原名黎萬鴻.

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四八二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠上訴人在原審否認有非法持有本件槍、彈行為，辯稱：其於民國九十二年九、十月間某日，向不詳姓名男子購入未具殺傷力之玩具手槍，嗣於搬家時，為其女友嚴貴禎丟棄，其不知。

後將其鐵皮屋借其友人黃文峰居住，黃文峰即將本件槍、彈放置於鐵皮屋內，其係於黃文峰帶同彰化縣警察局田中分局警員去鐵皮屋要起出槍、彈時，始悉先前在該處被警查獲之本件槍、彈，係黃文峰放置。其於警詢與偵查中，係因誤以為本件手槍，係其向不詳姓名之男子購入之玩具手槍，始會承認本件槍、彈係其持有等語。而上開購買玩具手槍，為嚴貴禎丟棄，嚴貴禎未告知之事實，已分別經證人陳尚源、嚴貴禎於原審證述屬實（見原審上訴卷第六十六至七十五頁）。又黃文峰帶同田中分局警員去鐵皮屋要起出槍、彈，始悉該槍、彈已被雲林警方先行查獲，為此黃文峰還向上訴人下跪道歉，亦經證人莊建成於原審證述綦詳（見原審上訴卷第七十六至七十九頁、上更㈠卷第八十三至八十六頁）。上開有利於上訴人之證據，是否足採，原判決恝置不論，尚屬理由不備。㈡修正前刑法第四十二條第三項所稱罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，係規定罰金總額縱以最高金額之折算標準折算勞役一日，其期限仍逾六個月，不能依同條第二項定折算標準時之辦法。故如罰金總額以最高金額之折算標準折算勞役一日，未逾六個月，即不得以較低金額之折算標準折算勞役一日，已逾六個月為由，而諭知如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算（本院二十六年渝非字第八號、二十八年上字第一七六七號判例參照）。則有關易服勞役之新舊法比較，如欲適用修正前刑法第四十二條第三項所規定罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算，必須依修正刑法第四十二條第三項，縱以最高金額新台幣（下同）三千元之折算標準折算勞役一日，其期限仍逾六個月，始得謂修正前刑法第四十二條第三項規定有利於被告。如罰金總額以三千元折算勞役一日，未逾六個月之日數，自以修正刑法第四十二條第三項規定有利於被告，應適用該項諭知以三千元折算勞役一日。原判決併科上訴人罰金五十萬元，依修正刑法第三項諭知如易服勞役，以三千元折算一日，並未逾六個月之日數。其易服勞役新舊法比較結果，自以修正刑法第四十二條第三項規定有利於被告，原判決竟認修正前刑法有利於被告，而適用修正前刑法第四十二條第三項諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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