最高法院九十九年度台上字第七四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四七三號

上訴人

陳祥麟

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

顏忠鋒

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十九日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二一九號、第二六三一九號，九十六年度偵字第二五三四號、第五四九五號＜原審更審判決漏載第五四九五號＞），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳祥麟、顏忠鋒二人均明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣海洛因、安非他命牟利之犯意聯絡，由陳祥麟籌措販毒資金，顏忠鋒則提供毒品來源，陳祥麟並負責將彼等資金往來、毒品價格記載於帳冊上及對外收取毒品交易款項，二人五五分帳而依此各自分工。於民國九十五年九月十五日，在台北市中山區○○○路四０九號十樓之十套房內，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣予戴士傑一公克安非他命一次。陳祥麟又於九十五年十月二十四日下午四時許，以其所使用之0000000000號行動電話，聯絡劉柄宏所使用之0000000000號行動電話，向劉柄宏兜售海洛因，並於該日至同年十一月五日為警查獲前某日時，在不詳處所，以三萬元之價格販賣不詳數量之海洛因予劉柄宏一次。嗣於同年十一月五日上午五時三十分許，在台北市○○區○○街三十四號前，陳祥麟、顏忠鋒與不知情之沈揚為在陳祥麟所使用之車牌號碼五六二六－ＮＪ號自用小客車旁，為警發覺可疑而遭盤查，當場在上開自用小客車內，查獲陳祥麟、顏忠鋒共同持有之如原判決附表一編號一至四所示之物，顏忠鋒旋則趁隙逃離現場等情。因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍均論處上訴人二人共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，及皆論處其二人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用。原判決併引證人葉盈宏於原審更審前審理中所為九十五年十一月五日「凌晨」十二時許，其偕同女友至陳祥麟德惠街住處，顏忠鋒亦在場，顏忠鋒與一綽號「阿元」者電話聯絡後，即囑其下樓取回一提包，其下樓至全家便利商店向「阿元」拿取時，「阿元」僅表示將之交予顏忠鋒，嗣其並親見顏忠鋒自該提包取出一包安非他命供陳祥麟施用等語之證言為據，認證人吳全源供證本件為警查獲時扣得之黑色手提袋內，如原判決附表一所示海洛因、安非他命等毒品均係其所有，案發當天其因見警察臨檢，乃先行離去，而將之委託顏忠鋒攜至陳祥麟住處保管云云顯不可採，並進一步推論該等毒品確係陳祥麟提供資金由顏忠鋒販入，顏忠鋒就本件販賣海洛因、安非他命犯行，確與陳祥麟有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，且就各該毒品，於上訴人二人所犯上開二罪項下，均分別諭知沒收及銷燬。然葉盈宏上開供述如果屬實，該等海洛因、安非他命既係上訴人二人本件販賣海洛因與安非他命犯罪後所取得，姑不論其取得之動機、原因為何，縱係基於營利之意圖而販入，該販入行為似非屬本件販賣毒品犯罪之一部分，則各該毒品與上訴人二人本件販賣毒品犯罪究有何關聯？原判決未為任何必要之說明，即執為本件論罪科刑之基礎，自有理由不備之違法。（二）、當事人聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要者，事實審即應依法詳加調查，倘未予調查，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。顏忠鋒於原審審理時，以警察查獲本案之際，於陳祥麟自小客車中扣得之黑色提袋內，除原判決附表一所示毒品外，並有0000000000號手機一支，乃聲請調查該手機之申請人姓名及帳單寄送地址，用資證明該手提袋及其內含之上開毒品等均非其所有等情，而該手機究為何人所持用一節，與上開手提袋及袋內包含上開毒品等在內之物品為何人所有之認定，不無關係。乃原審全未予審酌調查，復未於判決說明有無調查必要之理由，遽為不利於顏忠鋒之判斷，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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