最高法院九十九年度台上字第七七二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七七二九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱志文

選任辯護人

陳忠勝律師

被告

賴江和

選任辯護人

黃進祥律師

　　　　　　江順雄律師

　　　　　　黃建雄律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第八二０九、一一二八五、一七八二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告邱志文科刑部份，改判仍論處邱志文共同製造第三級毒品罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公佈，並已生效，其中第十七條原規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

改列第一項修正為：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並增列第二項：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前該條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」

，係指被告供出毒品上游來源之有關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。然修正後該條第一項已將供出毒品來源，修正為因而查獲其他正犯或共犯者，則係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查之公務員因而對之發動調查或偵查並進而查獲其人、其犯行者。依修正後該條第一項規定，祇須被告供出毒品來源之上手，或共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）之人，並因而查獲其人及其犯行，即可邀獲減輕或免除其刑之寬典。是被告如供出毒品來源，因而查獲其他共同正犯者，比較新舊法之結果，自以修正後之法律有利於被告。本件原判決事實認定邱志文於九十七年二月中旬，與劉森坤、李俊緯、劉乃嘉、何國光等人共同製造第三級毒品愷他命，嗣於同年三月十一日晚間為警查獲等情，於理由內亦謂上訴人於調查、偵查、第一審及原審均坦承不諱，且本件共犯劉森坤、李俊緯、劉乃嘉、何國光雖因邱志文之供述始破獲而經偵查起訴，惟其所供之對象，均係本件之共犯，並未供出上游之毒品來源，與修正前之毒品危害防制條例第十七條規定不合，自無從依該規定減輕其刑等語（見原判決第十三頁第九至二三行），未及為法律修正之比較適用，適用法則自難謂合。㈡修正後毒品危害防制條例第十七條第一項既稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本件原判決理由雖謂共犯劉森坤、李俊緯、劉乃嘉、何國光等人，均係邱志文供出查獲而經偵查起訴等情。然查邱志文於九十七年三月十一日晚上二十二時四十分許為調查員查獲後，固隨即於調查筆錄供出共犯劉森坤、李俊緯、劉乃嘉、何國光等人等情，有其調查筆錄可稽（見南機組警卷一第一至四頁），惟共犯莊雅雲（劉森坤之女友）所使用之0000000000號行動電話，於九十七年三月三日及七日已遭監聽，有通訊監察作業報告表可稽（見九十七年度偵字第八二０九號偵查卷第二二至二五頁），而法務部調查局南部地區機動工作組偵查報告亦載明：本案經高雄地檢署檢察官指揮執行偵查及行動蒐證，查知劉森坤主導並夥同邱志文、莊雅雲、李俊緯、劉乃嘉及何國光共同著手並籌設愷他命製造工廠，為確實掌握劉森坤等人非法製造毒品工廠確實地址及犯罪情資，經該組人員密集執行相關主對象行動蒐證作業，於九十七年三月十二日（應係十一日）晚上二十二時四十分許，劉森坤等急忙將屏東縣麟洛鄉○○街一０二號之製毒設備及毒品，以車輛撤離到高雄市○○○路九二號九樓之二製毒工場內，因時值製毒程序已經近完成，為免愷他命成品流出市面，且得順利保全犯罪證物，故報請高雄地方法院檢察署檢察官指揮，進行搜索前述各階段製毒工廠，當場查獲邱志文、盧雅慧，並拘提共犯莊雅雲到案等情（見九十七年度偵字第八二０九號偵查卷第二五０至二五一頁），如屬實在，調查人員對本件似已有蒐證行動，且劉森坤於偵查中亦供稱：本來在邱志文他家作，作結晶，然後有警察，我們就收起來，直接跑去明誠路那邊作結晶，邱志文於偵查中亦供稱：十一號上午，我等何國光，等他們來，就開始作結晶的工作，一直到六點多的時候，有一個我沒有印象的人，他來就跟劉森坤說我們這邊有人報案說我們這邊有人製毒，劉就說我們把他撤一撤，於是晚上七點半就搬走了各云云（見九十七年度偵字第八二０九號偵查卷第二九０頁、第十一頁），如亦屬實，警調人員似已監控本件之各製毒地點，則究竟本件調查及偵查之公務員是否事先已掌握本件犯罪情節及共犯之確切事證，而足以合理懷疑本件之共犯，尚有疑義，此攸關邱志文是否符合修正後毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定，自亦有調查、審認之必要。以上，或為邱志文上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令，已影響於事實之確定，本院不可據以為裁判，應認原判決關於邱志文部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告賴江和明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品，竟以新台幣（下同）十五萬元之代價，提供其雲林縣古坑鄉棋盤村崁頂山區之農舍工寮充作製毒場所，由劉森坤從事愷他命之第一、二階段製造，因認被告賴江和所為，涉犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第三項之幫助製造第三級毒品罪嫌等語。經審理結果，認不能證明賴江和犯罪，因而維持第一審關於賴江和無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠賴江和於檢察官偵查中供稱：「（誰跟你租的？）那個我不認識。」劉森坤於檢察官偵查中證稱：「（你租該地點多久？）我跟他（地主）說租二天。我本來說要租柳丁園一季，但我後來跟他說要趕二天。」各云云。苟如賴江和所供係將其所有上開山區不詳地號上之柳丁採收權及土地使用權（包括農舍工寮）出租予他人。惟該柳丁園坐落鄉野偏僻處，非如城市土地之出租，賴江和理當認識該承租人，始為出租，焉有出租與不認識之人之理？顯與常情不合。㈡又雖何國光、邱志文於一審時證稱：未告知賴江和製作何種化學成品、未聽到劉森坤與賴江和談話內容云云，惟據莊雅雲、邱志文、何國光於警詢、偵查中所證，參以莊雅雲於九十七年三月三日確以其所持有0000000000號行動電話與林武雄所使用之0000000000號電話聯絡，其等於通話中林武雄曾提及：「車主（地主）在緊張了」、「車（機械）說要趕著要用，說在緊張啦」等語。且現場置放扣案如原判決附表所載之製造工具，並於製造過程產生濃厚酸味等情。足見賴江和知悉劉森坤向其承租上開土地及農舍工寮，係用以從事製造第三級毒品愷他命，堪以認定。乃原審採信劉森坤所供及證人何國光及邱志文於第一審審理時所證述，為有利被告之認定，捨上開證人於警詢及偵查中時不利於被告之證詞，其採證難謂與證據法則相合，有適用法則不當之違法。且原判決對於上開不利被告之證據資料，如何不足為不利於被告之認定，未於理由內詳予敘明，遽認賴江和之犯罪不能證明，亦有判決理由不備之違背法令等語。按取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：⑴劉森坤於偵查中已證稱：伊係透過莊雅雲之乾爹林武雄向賴江和以一年十五萬元租金，承租系爭山區土地，賴江和不知道伊之用途，於第一審亦證稱：因為有酸臭味道，伊告知賴江和係在煮美容用的化學原料，賴江和亦未追問我們做的東西是什麼，亦未過問做這些東西有多少利潤，在我們製造期間，賴江和僅跟伊接觸，並未與何國光、邱志文接觸云云，與何國光、邱志文於第一審之證述相符，而賴江和僅國中肄業，又無毒品前科，自難以其看到工具或聞到異味，即可認識劉森坤係在製造愷他命。⑵邱志文雖於偵查中供稱：看到劉森坤與賴江和談話，聽劉森坤說賴江和問東西做出來後，有多少暴利，賴江和也看到機器、原料、化學藥劑放在該處，賴江和應該知道該處在製造愷他命云云，然其於第一審已證稱：沒有聽到劉森坤與賴江和談話內容云云，而劉森坤於第一審亦證稱：賴江和只來過一次，與我接觸云云，並未提及有向賴江和或邱志文談及暴利之事。邱志文上開偵查中所述，即非無疑。況賴江和因劉森坤說明，因而釋疑，亦非無可能。自難認定賴江和確係知悉劉森坤等在製造毒品，而仍繼續提供農舍工寮供劉森坤製造毒品。⑶何國光於調查及偵查時，雖證稱：賴江和應該知道我們在製造毒品，因為賴江和有與劉森坤聊天云云，惟於第一審已供稱：沒有聽到賴江和與劉森坤之談話內容云云，足認何國光於調查及偵查之證述，均係聞自劉森坤之言語，並非親自見聞之經驗，況劉森坤於第一審已否認曾告知賴江和其係要製造毒品云云，衡情製造毒品者，應無隨便告訴他人增添被查獲之可能，劉森坤於第一審所證述，應屬可信。何國光於調查及偵查中之證述，均不足為賴江和不利之認定。⑷莊雅雲雖曾以電話連絡林武雄，提及車主（地主）在緊張了，車（機械）說趕著要用等語，然劉森坤已證稱其與賴江和所約定者為租金，是賴江和所擔心者係無法取得租金，而非擔心為警查獲製造毒品。莊雅雲於調查及偵查亦均未證稱地主賴江和知道渠等在製造毒品，而於第一審證稱：地主可能怕那些東西係違禁品被發現云云，亦屬個人推測之詞，自不足為賴江和不利之認定等語甚詳。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審取捨證據及判斷證據證明力職權之適法行使。本件原判決採信劉森坤於偵查、第一審、邱志文、何國光於第一審之證詞，認邱志文於偵查、何國光於調查站、偵查中之證詞，並不足採，而莊雅雲與林武雄電話聯絡內容，亦無從為賴江和不利之認定，已詳細說明其所憑證據及判斷之理由，依上開說明，並無不合。檢察官上訴意旨所指各節，或就原判決已說明之事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又共犯莊雅雲部分，業經原審判處罪刑確定，並已函送台灣高雄地方法院檢察署先予執行，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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