最高法院九十九年度台上字第八０五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八０五二號

上訴人

巫溪明

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十九年度金上訴字第二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改論處上訴人巫溪明未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑證人李雪英於法務部調查局台北市調查處詢問、偵查、第一審、原審時之證詞，證人張俊源、林佳洋在法務部調查局台北市調查處詢問時之陳述，卷附手機簡訊照片、交易查詢明細表、存摺紀錄、上訴人之自白書等證據資料，綜合判斷，認上訴人確有以簡訊方式多次推薦李雪英購買股票，李雪英因購買股票獲利，交付報酬予上訴人等情，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就上訴人辯解未告知李雪英其係華信證券投資顧問股份有限公司業務員云云，如何不足採信，於理由內予以說明，復說明如有收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業，而上訴人原既非從事證券投資分析之人，復未具備民國九十四年九月二十日修正公布之「證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則」第五條所定之資格，因認上訴人多次推薦李雪英股票之行為，核屬證券投資信託及顧問法第一百零七條第一項之未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務。所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決適用法則不當之違法情形存在。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前項職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，則上訴人請求從輕量刑及宣告緩刑，自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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