最高法院九十九年度台上字第九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九五三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳富勇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一三九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一０八九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣及轉讓第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○（非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，業經原審判刑確定）共同販賣第一級毒品（三罪）、轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應詳予認定記載，並說明所憑之證據。本件原判決認定：上訴人與另名不詳姓名之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由上訴人販入第一級毒品後，於原判決事實欄一之（一）、（二）所列時地，單獨販賣第一級毒品海洛因新台幣（下同）五百元予牛詠康各一次等情。於理由說明上訴人與不詳姓名成年男子間具有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，然不詳姓名成年男子對販毒予牛詠康究有何行為之分擔？則未明白認定，詳細記載，其理由謂二人有行為之分擔，自屬理由矛盾；若該不詳姓名成年男子僅參與犯罪之謀議，事實未明白認定，理由亦未詳予說明，亦有判決理由不備之違背法令。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載「…㈢九十八年四月三日下午近七時許，以一千元之價格，販賣一包海洛因予王鐙誼一次……等語（見原判決第二頁第十八至二十行），惟理由內卻說明上訴人於九十八年「四月二日上午近七時許」，有販賣海洛因給王鐙誼之事實（見原判決第十三頁第二十至二十二行），理由說明與事實不相一致，自有理由矛盾之違法。（三）共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人係與不詳姓名成年男子共犯本件販賣第一級毒品海洛因共三罪，並分別獲得財物五百元、五百元、一千元，自應於判決主文分別諭知「甲○○共同販賣毒品所得（如五百元、五百元、一千元）應與共同正犯『不詳姓名成年男子』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然原判決主文僅諭知「上訴人未扣案之販毒所得財物各沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之」，並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，依上說明，亦有未合。（四）毒品危害防制條例第十八條第一項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，雖係刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，惟該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言；且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件扣案之毒品海洛因十三包，原判決僅於事實欄記載係上訴人所有（見原判決第三頁第十一行以下），並未認定係上訴人供本案販賣或轉讓毒品所用，或與本案有何關連；判決理由亦僅說明扣案之第一級毒品海洛因十三包為上訴人所有，應依毒品危害防制條例第十八條規定沒收銷燬云云（見原判決第二十頁倒數第五行以下）。則原判決於主文中上訴人轉讓第一級毒品項下，諭知扣案之海洛因十三包應沒收銷燬，揆諸前開說明，即有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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