最高法院九十九年度台上字第一一二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一二八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第八０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，變更起訴法條（刑法第三百四十七條第一項擄人勒贖罪）後，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等成年人與少年共同犯剝奪他人行動自由罪刑〔甲○○處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；乙○○處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑三年，並應向國庫支付新台幣十八萬元〕；固非無見。

惟查：（一）兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之。原判決論上訴人等以成年人而與少年楊○名（行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年；真實名字、年籍均詳卷，另經台灣高雄少年法院裁定交付保護管束確定）共同犯剝奪他人行動自由罪，依兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重上訴人等之刑。但原判決事實欄僅記載：乙○○預訂建華大飯店房間後，由甲○○與蔡則珏、柯宣瑋、李宇霖（以上三人均另經原判決判處罪刑並諭知緩刑三年確定）將被害人馮品睿帶至該飯店９０１號房間，並由蔡則珏、柯宣瑋、李宇霖留在房間內控制馮品睿之行動；而未陪同至飯店之郭洹宇（原名「郭振宇」，另經原判決判處罪刑並諭知緩刑三年確定）則通知楊○名至該飯店房間參與看管馮品睿等情（見原判決正本第六頁）。對於上訴人等究竟係明知楊○名當時為十四歲以上未滿十八歲之少年而與之共同實施（實行）本件犯罪？或有與十四歲以上未滿十八歲之少年共同實施（實行）本件犯罪之不確定故意？並未明白認定，詳細記載，致本院無從憑以判斷其適用法則是否適當。又原判決理由欄對於認定上訴人等有與楊○名為本件犯罪之犯意聯絡、行為分擔之所憑證據及理由，未加以說明、審認，併有判決理由不備之違誤。（二）原判決事實欄記載，楊○名係由未赴飯店之郭洹宇通知至建華大飯店房間參與看管馮品睿等情（見原判決正本第六頁）；但於理由欄卻說明楊○名係由在建華大飯店房間看管馮品睿之柯宣瑋通知到場（見原判決正本第一五頁）；原判決此部分事實之記載明顯與理由之說明齟齬。因事涉上訴人等對於楊○名之參與本件犯罪是否知情之判斷，原判決自有理由矛盾之違誤。（三）刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨。原判決認兒童及少年福利法第七十條第一項前段所定成年人與少年共同實施（實行）犯罪，「係對共犯為兒童或少年之特殊條件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質」（見原判決正本第十五頁），所持法律見解，尚有可議。以上，或為上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Q