最高法院九十九年度台上字第一二五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第二一０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四七０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判仍論處上訴人甲○○犯如原判決附表所示之販賣第一級毒品罪，計十七罪刑，各處如原判決附表所示之刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑三十年）及為從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠原判決於論罪理由內關於上訴人販賣海洛因犯罪所得款項之計算，說明其犯罪事實欄一之㈨、㈩販賣海洛因予陳冠任所得各為新台幣（下同）八百或九百元，金額並不明確，採最有利上訴人之認定原則，以每次八百元計算，故此部分上訴人販賣海洛因所得而應沒收之金額為一千六百元（見原判決第八十五頁）。則原判決理由既以上訴人該二販賣海洛因犯罪所得各僅為八百元，而依此為沒收之宣告，乃於其事實欄一之㈨、㈩，則認上訴人該二次販賣海洛因予陳冠任，均僅向陳某收取現金八百元或九百元等情，此與上開理由之論敘不相符合，應有判決理由矛盾之違法。㈡執行通訊監察，以蒐集犯罪證據，為兼顧人民秘密通訊自由之保障及社會秩序之維護，通訊保障及監察法第五條第一至四項、第六條第一、二項定有通訊監察書之申請及核發等規定；違反上開規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第五條第五項、第六條第三項復定有明文。從而，執行通訊監察是否依法申請並取得核發之通訊監察書，乃所取得證據或所衍生證據具有證據能力之前提要件，事實審於採認證據之前，自應先予調查，否則，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決係採用卷附台中市警察局第六分局監聽上訴人於民國九十八年一月二十五日起，至九十八年二月五日止使用0000000000號行動電話之監聽錄音所得及其通聯譯文，資為認定上訴人確有販賣海洛因予林蘇碧花、陳冠任、蔡麟仁、謝振宣與鄭士偉犯罪論據之一。雖其理由內謂本案承辦警員對於上訴人所持用之0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經第一審法院核准在案，有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察譯文紀錄附卷可參，乃認其係依法所為之通訊監察等語。然稽諸卷證資料，並未見第一審法院曾就警方監聽上訴人持用上開行動電話，所核發之通訊監察書可考，則此項電話通訊監察之聲請、執行是否合於通訊保障及監察法之相關規定，即有先予查明必要。此攸關上開通訊監察錄音、譯文有無證據能力及上訴人犯罪成否之認定，原審對此未加調查，徒以上情遽認其係依法所為通訊監察，而採為上訴人犯罪論據，即未免速斷，自有證據調查職責未盡之違誤。㈢原判決理由係以證人陳冠任於九十八年二月十九日警詢之陳述，與渠於第一審審理時之供證，並不相符，因渠於警詢所述，距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護之機會，且其警詢筆錄就犯罪構成要件及態樣記載均屬完整，渠於警詢經警詳細提示與上訴人各次之通訊監察譯文後詢問之，於此情形下所為陳述自較接近真實，且表示與上訴人間並無怨隙，而該警詢筆錄所載內容均係基於其自由意志下所為證述，因認陳冠任於警詢中所為審判外陳述，客觀上具有較可信之特別情況。再者，陳冠任於第一審審理時否認上訴人有販賣海洛因犯行，已無從再獲得其就同一事實之真實陳述，自為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認陳冠任於警詢所為陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力（見原判決第十頁）。然陳冠任於第一審審理時到庭結證，供稱伊警詢所為陳述，並不實在。因警察在車上告訴伊，如果不依照警方意思為供述，他們要對伊驗尿，且伊當時在執行殘刑，約五、六天，還在戒斷中，晚上均沒有睡覺，意志並不清楚等語（見一審卷㈡第二十二頁）。則陳冠任對渠警詢之陳述既已提出非任意性抗辯，原審對此未加調查、釐清，並說明其如何不足採之理由，即以上情遽認陳冠任警詢之審判外陳述，應有證據能力，而採為上訴人犯罪論據之一，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。㈣依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決主文欄就其附表編號㈠至）所示各販賣第一級毒品罪刑，同時均諭知扣案之第一級毒品海洛因十九包應沒收銷燬，並以括弧註明其總淨重貳點零柒公克，空包裝總重肆點參柒公克。似認其應沒收銷燬者，除該扣案之十九包海洛因毒品外，尚包含其包裝袋在內。然原判決理由對該扣案海洛因之包裝袋應予沒收銷燬之憑據為何，則未見論述說明，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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