最高法院九十九年度台上字第一四五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一四五三號

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉大正律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡宏修律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四０五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二一九四九、二一九五０、二二八七八號，九十八年度偵字第四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有如其事實欄所載之運輸、走私第三級毒品（愷他命）犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處乙○○、甲○○共同運輸第三級毒品二罪刑，固非無見。

惟查㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，並非於審判中已踐行人證之調查證據程序，令被告以外之人具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件。

原判決採納同案被告李毓興（經判處罪刑確定）於警詢之陳述為論處乙○○、甲○○之犯罪依據之一（見原判決第七頁第七行以下）。然前揭證據對乙○○、甲○○而言，俱屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，甲○○及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第一八四、二０八頁），原判決理由泛謂共同被告（李毓興）於審判時經交互詰問具結為證述，賦予其餘被告（乙○○、甲○○）詰問權，其警詢陳述自有證據能力云云（見原判決第五頁第一行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內逐一敘明其憑以認定之證據及理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。又事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決事實欄略載乙○○、李毓興、與陳建宏（檢察官另案偵辦）於民國九十七年一月二十二日至二十五日間，協議由陳建宏負責在大陸地區偽以正常貨物夾藏第三級毒品愷他命，以航空快遞運送來台。甲○○則與陳建宏謀議私運愷他命入台，以其於桃園國際機場倉儲卸貨地區領有陪驗證，可入內觀看快遞包裹運抵時台北關稅局及內政部警政署航空警察局安檢人員檢查情形，獲知查驗結果之機會，而可確認陳建宏所寄送之包裹，有無遭安檢人員察覺夾藏毒品而查扣。推由李毓興與甲○○聯繫，告知貨物可否領取。陳建宏與李毓興、乙○○、甲○○相互分別謀議後，基於運輸毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，以所載之夾藏方式於九十七年一月二十六日、同年四月二十三日將愷他命二次運輸至台等情，論以乙○○、甲○○有共同運輸第三級毒品之犯行。理由內並說明依憑李毓興於警詢、偵審之供述，及甲○○為報關業者，有合法核發之陪驗證，足以證明甲○○係與陳建宏謀議，利用其在桃園國際機場倉儲卸貨地區領有陪驗證，可確認本件貨物查驗之結果，而參與本件運輸、走私愷他命之犯行，且與陳建宏間有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第七頁第十四行以下、第十三頁第五行以下、第十四頁第七行、第二十頁倒數第二、三行），並撤銷第一審關於甲○○與其餘乙○○等人直接謀議之認定（見原判決第二一頁第三至五行）。係認乙○○、李毓興與陳建宏三人謀議運輸毒品愷他命入台，甲○○則基於與陳建宏間之謀議，始參與本件犯行，負責將安檢人員查驗空運毒品包裹之結果告知聯繫之李毓興，再由李毓興、乙○○等人決定是否領貨。但⑴原判決就甲○○究竟於何時、地、如何與陳建宏事前謀議並計劃私運愷他命入台，並決定甲○○僅負責確認空運包裹安檢結果之行為？未於事實欄明確認定，詳細記載，理由內亦未為必要之說明，已有違誤。又甲○○始終否認知情並參與運輸毒品犯行，並辯稱不認識陳建宏。原判決依憑李毓興於警詢、偵審時供稱：陳建宏要其回台後與甲○○確認毒品包裹入台之狀況，因甲○○在報關行工作，知情貨物是否安全，所以每次陳建宏空運貨物，係由陳建宏自行與甲○○確認寄如何之包裹等旨（見原判決第七頁第十四至十八行），為認定甲○○自始即與陳建宏有運輸毒品犯意聯絡之基礎。縱屬無訛，李毓興究係如何得知甲○○係另與陳建宏謀議運輸毒品，負責進入機場倉儲卸貨地區觀看海關驗貨情形而參與犯罪？憑何證據資以認定李毓興所稱上情屬實？俱攸關甲○○有無參與本件犯行之認定，原判決未為必要之說明，遽憑李毓興之供述認定甲○○係與陳建宏謀議而犯罪，自有證據調查未盡與理由不備之違法。⑵稽之卷附證人李智強於第一審之證詞，九十七年四月二十三日非甲○○報關（見原判決第十三頁倒數第十一行以下，第一審卷㈡第一一三頁），則甲○○究否領有本件貨物之陪驗證？有否確實進入驗貨區查看該貨物查驗之情形？攸關甲○○如何能事前知情本件包裹遭安檢查扣，而得以回報李毓興處理，原判決未予調查釐清，於理由內詳予說明其所憑之證據及理由，僅泛謂因甲○○為報關業者，領有合法陪驗證，推論其可循同行間快速傳播而知情，遽認甲○○有上揭運輸毒品之犯罪，自嫌速斷，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。⑶依原判決認定之事實，甲○○僅與陳建宏謀議而負責查看陳建宏私運之貨物，理由內先說明依憑李毓興於警詢及偵審之供述，認定係由陳建宏自行與甲○○確認空運包裹之內容（見原判決第七頁第十七、十八行、第十四頁第二、三行）；繼謂甲○○乃經陳建宏或李毓興告知須查看之特定貨物（見原判決第十三頁第六、七行）。甲○○究係經由何人告知須查看之標的？原判決事實之認定與理由之說明，前後齟齬，亦有理由矛盾之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。本件原判決採納卷內所載傳聞證據，資以認定上訴人等有所載之運輸、走私毒品等情，理由內略謂其餘所引證據，上訴人等及其辯護人未爭執其證據能力，亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力（見原判決第六頁），並未說明如何審酌所採納被告以外之人於審判外之言詞（書面）陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，僅泛言上情，即依上開規定，認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。上訴意旨均指摘原判決該部分不當，尚非全無理由，應認該部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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