最高法院九十九年度台上字第一六０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六０二號

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

葉武侯律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二三五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（分別處有期徒刑叁年捌月、叁年貳月；均併科罰金新台幣陸萬元），上訴人乙○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣陸萬元），駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：警員抵達現場時，甲○○正與車內詹姓男子聊天，有旁觀之鄰居可證，其並未持有槍、彈；況警員蔡宗霖於原審亦未明確證述案發現場原委，甲○○主觀上並無不法持有槍、彈之意圖，自不成立該罪，原判決有證據調查未盡之違法等語。乙○○之上訴意旨略稱：

㈠原判決事實認定甲○○遇警查緝時，即將手中持有之槍、彈丟回車內等情，但甲○○於第一審係證稱：「那時候槍也不是我們要丟去他車上，我們在車窗那邊講話，後來，警察來，因為撞到我的手，所以槍才掉到車上」等語，又警員蔡宗霖證稱：「甲○○剛將丙○○車內用報紙包著的東西拿在手上，只有幾秒鐘的時間，沒有將報紙打開或將槍枝拿出來把玩，還未離開車子的範圍」等語，原判決上開事實認定顯與卷內資料不合，有判決理由矛盾之違法。㈡乙○○雖有意出借扣案之槍、彈予甲○○，但警方前往埋伏地點取締時，並未緝獲甲○○持有扣案槍、彈，而係於翌日上午始於他處乙○○所駕駛車輛內查獲，乙○○出借槍、彈予甲○○之犯行，因警員取締而未遂，該罪並不處罰未遂犯，原判決未查，論處乙○○出借改造槍枝罪刑，有適用法則不當之違法等語。丙○○之上訴意旨略稱：㈠丙○○於第一審準備程序中雖坦承知悉乙○○所交付之物品為槍、彈，但此與丙○○在警詢、偵查及第一審審理時所供不符，顯為一時之口誤或誤解。又依警員蔡宗霖所證，查緝時見槍、彈是用報紙包著，尚未及拆開；乙○○亦證槍、彈是用報紙包起來，內有保鮮膜，裝在紙盒裡，並未告知丙○○裡面是槍、彈等語；是丙○○既未觸碰槍、彈，包裝亦未打開，如何知悉乙○○交付之物品為槍、彈，原判決未詳予說明，有判決理由不備之違法。㈡丙○○係受乙○○之託將包裝好之物品交予甲○○，甲○○因遇警盤查，一時緊張又將槍、彈丟回車內，均非丙○○自主占有該槍、彈，其主觀上無持有槍、彈之意思，原判決認丙○○係非法持有槍、彈，有證據調查未盡之違法。㈢甲○○在警詢、偵查中所證與警員所述不符，原判決就甲○○於警詢及偵查中不利丙○○之供述，未說明如何具有較可信之特別情況，逕行排除其於審判中依法定程序具結後所為之陳述，顯悖證據法則。㈣扣案槍、彈之鑑定書並未敘明子彈之穿透力、強度及殺傷力程度，且扣案子彈與槍枝膛線不符，試射時亦非以與扣案子彈口徑相同之子彈擊發，均不足為說明扣案槍、彈具有殺傷力之憑據，原判決有證據調查未盡及判決理由不備之違法等語。

惟查：原判決依憑甲○○於警詢、偵查中之自白，丙○○於偵查中及第一審之自白，乙○○於偵查中之供述及原審之部分自白，證人蔡宗霖於原審之證述，甲○○與乙○○間之通訊監察書及其譯文，扣案之槍、彈，內政部警政署刑事警察局及法務部調查局之鑑定書等證據，詳為說明上訴人等有上開犯行之認定理由，並就甲○○辯稱係假意向乙○○借用槍、彈，主觀上並無持有槍、彈之犯意，案發當時僅打開放置槍、彈之盒子看一下，尚未拿到槍、彈，警員即上前盤查，槍、彈尚未處於其實力管領下等語；乙○○辯稱甲○○為警查獲時，槍、彈尚未在其實力管領下，伊出借之行為應屬未遂等語；丙○○辯稱不知轉交予甲○○之物品係槍、彈，伊並無持有槍、彈之犯意及行為等語；認均非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）甲○○於偵查中供稱向乙○○借用槍、彈，乙○○託丙○○開車拿來，丙○○在車上講解如何使用槍、彈，其手還在車內拿著槍，丙○○見警員前來，即駕車離開，其手因而撞到車窗，手槍掉到車內等語；丙○○於偵查中供稱受乙○○之託將車內物品交予甲○○，甲○○取出時，其才知是槍、彈等語，於第一審供稱開車去找甲○○路上就知道是槍、彈，甲○○自車座位下拿起，槍、彈有包裝，甲○○有打開來看，伊見警方前來乃駕車離去，甲○○隨即將槍、彈丟到車內等語；乙○○於偵查中供稱有告訴丙○○，丙○○知道係槍、彈等語；蔡宗霖於原審證稱看到甲○○人探進丙○○車內，手上拿一包東西，即叫甲○○受檢，甲○○乃將東西丟回車內，丙○○即駕車離去等語；原判決依憑上開供述證據及綜合卷內其他證據，而認定甲○○及丙○○有非法持有槍、彈之犯意及犯行，乙○○有出借槍、彈之犯行，所為認定與卷內資料相符，經核原判決並無理由矛盾、理由不備、適用法則不當及證據調查未盡之違法。又依原判決之認定，甲○○於警員上前查緝前已將槍、彈拿在手上，顯已置於其實力支配下而持有之，雖其見警員前來乃將之丟回車內，丙○○旋開車駛離，嗣於翌日始在他處查獲槍、彈，但並不影響原判決所為甲○○已持有槍、彈之事實認定。又丙○○於第一審準備程序中係就案發過程為詳實完整之供述，有筆錄可稽，其上訴指其該次自白係出於一時誤認、誤解云云，與卷內資料不符。甲○○上訴意旨、乙○○上訴意旨㈠㈡、丙○○上訴意旨㈠㈡，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，或係未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之上訴理由。（二）原判決係依憑丙○○於偵查中及第一審之自白，甲○○於警詢、偵查中之自白，乙○○於偵查中之證述而為不利丙○○之認定，縱認甲○○於警詢之自白對丙○○而言，屬傳聞證據而予除去，但依卷內其他證據仍足得為相同之認定，即對判決本旨不生影響。丙○○上訴意旨㈢執此指摘即非適法之上訴理由。又原判決於理由欄一、㈡已就甲○○偵查中之供述，如何具有證據能力予以說明，經核於法並無不合，其採為不利丙○○之證據，亦無悖證據法則。丙○○上訴意旨㈢執此指摘，係就原判決已說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，亦非適法之上訴理由。（三）原判決於理由欄二、㈠已依內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，說明扣案之子彈係土造，金屬彈頭，經試射可擊發，認具有殺傷力，經核於法並無不合。又該局係槍枝、子彈鑑驗專業機關，所為之鑑定有相當之公信力，雖上開鑑定書未進而敘明子彈之穿透力、強度、殺傷力之程度等細節，原判決予以採納，不就此為無益之調查，難指違法。另槍枝、子彈是否具有殺傷力係依槍枝、子彈本身為鑑定，並不以同時查扣之槍枝、子彈口徑相同，二者能配合使用擊發為必要。丙○○上訴意旨㈣係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，單純為事實上之爭執，亦非適法。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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