最高法院九十九年度台上字第一七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第一七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張富慶律師

　　　　　　韓銘鋒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十二日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八０七九、一０六四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本件上訴人僅自白販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予蕭喻方五、六次、楊正宇二十餘次，證人蕭喻方、楊正宇亦未指出向上訴人購買海洛因之確實次數及時間，不足以證明上訴人自白確與事實相符。原判決依上訴人自白，證人蕭喻方、楊正宇指證，認定上訴人販賣海洛因予蕭喻方五次、楊正宇二十次犯行，有違證據法則。㈡證人警員陳宇忠證稱：係監聽上訴人之兄蕭博壬殺警案件，而查獲上訴人持有海洛因。上訴人並主動說明販賣蕭喻方、楊正宇、游進益海洛因及轉讓楊正宇海洛因等語。證人蕭喻方證稱：警員請我到警局說明蕭博壬開槍案件，到警局後才詢問有無向上訴人購買海洛因。則上訴人於民國九十七年九月一日即為警查獲，楊正宇等二人遲至同年十一月十一日、十三日始前往警局製作筆錄。足見上訴人於警詢時，警員並無上訴人涉嫌販賣、轉讓海洛因之事證。原判決未就上訴人所犯販賣、轉讓海洛因各罪分別認定是否合於自首規定，僅籠統概稱上訴人犯行不合自首規定，有判決理由不備之違法。㈢原判決認蕭喻方、楊正宇以電話聯絡上訴人購買海洛因後，上訴人分別販賣海洛因予蕭喻方五次、楊正宇二十次。然原判決事實僅概略記載不確定之時間、地點及交易金額，無從認定二十五次各別交易時間、地點、金額及毒品數量；復未查明蕭喻方、楊正宇與上訴人間之電話通聯紀錄，釐清上訴人販賣之次數，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於偵查中、第一審、原審之自白，證人蕭喻方、楊正宇於警詢、偵查中之證詞，扣案海洛因十七包、電子磅秤一台、行動電話二支（均含SIM 卡）、現金新台幣（下同）四千元、法務部調查局鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人犯如原判決附表一至四所示之罪，各處附表一至四所示之刑（販賣第一級毒品共四罪，其中一罪處有期徒刑十五年，其餘三罪各處有期徒刑十年；轉讓第一級毒品二罪，各處有期徒刑七月；原判決附表一、二、四，宣告刑欄中將罪數誤載為次數，又贅載以下同，應予更正），併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明上訴人係於九十七年九月一日凌晨一時許，在彰化縣田尾鄉○○路○段一九號「米蘭汽車旅館」第二一六號房間，為警查獲持有海洛因十七包、電子磅秤一台、行動電話二支等情，有卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品清單之記載可憑。而上訴人於同日上午四時四十分第一次警詢已表明拒絕夜間詢問；同日上午十一時五十七分第二次警詢時仍否認有販賣海洛因犯行。嗣於同日下午四時二十五分第三次警詢時，經警員提示蕭喻方、劉伯峰照片後，僅供述有一次請託劉伯峰幫忙交付價格一千元之海洛因予蕭喻方，但並未交易完成；及至同日下午六時二十三分檢察官訊問時，於檢察官訊以有無賣出海洛因予楊正宇、游進益時，始供稱二次無償提供海洛因予楊正宇施用，及一次販賣三千元之海洛因予游進益等情。且蕭喻方早於同日下午三時五分警詢及同日下午六時十分檢察官訊問時，已一致指稱於九十七年三月至五月間，先後約五、六次，每次向上訴人購買三千元或四千元之海洛因等情，亦有調查、訊問筆錄在卷可稽，則有偵查犯罪職權之警員及檢察官既有扣案海洛因、電子磅秤、行動電話等物及蕭喻方供述為證，檢察官又主動訊問上訴人有無販賣楊正宇海洛因、游進益之事，足見偵查犯罪職權之警員及檢察官已有確切之根據，對上訴人販賣、轉讓海洛因予蕭喻方、楊正宇、游進益等人犯行發生合理之可疑，被告坦承上開犯行尚非於犯罪未發覺前，自不符合自首要件。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於偵查中、第一審、原審之自白，證人蕭喻方、楊正宇之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實，且上訴人所犯各罪亦不構成自首，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。倘依訴訟資料記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。本件原判決事實認定上訴人意圖營利，以低於所銷售價額之金額販入數量不詳之海洛因後，於⑴九十七年三月下旬某日起至同年五月上旬某日止，蕭喻方以電話聯絡上訴人後，上訴人分別至彰化縣社頭鄉往田中鎮方向某「OK便利商店」前、同鄉社頭國小側門或舊社國小等處，販賣海洛因予蕭喻方三千元三次、四千元二次，總計販賣蕭喻方五次，獲利共一萬七千元。⑵九十七年五月中旬某日起至同年七月中旬某日止，楊正宇以電話聯絡上訴人後，上訴人分別至同鄉○○路之「7-11便利商店」、「愛買量販店」或在上訴人位於同路二段二七一之五號之住處等處，販賣海洛因予楊正宇二十次，每次販賣金額均為一千元，獲利共二萬元。⑶九十七年六月某日，上訴人在同路運動公園內，以三千元為代價，販賣海洛因予游進益一次，獲利三千元等情。原判決依卷內證據資料，就上訴人販賣海洛因犯行之時間、地點、次數及金額所為之認定，已達於可得確定之程度，顯不影響上訴人各次犯罪同一性之辨別；且上訴人復於原審自承上開販賣海洛因予蕭喻方、楊正宇、游進益之事實，亦無礙於上訴人之訴訟防禦權，自無上訴意旨㈢所指判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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