最高法院九十九年度台上字第一七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七一七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一七一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度少連偵字第一二六、一二八、一六一〈後二案號原判決漏載〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為被告乙○○基於營利之意思，與行為時係少年之呂彥成（民國七十九年四月三十日生）有如原判決附表（下稱附表）一編號6、7共同販賣第二級毒品甲基安非他命予李宜君二次之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處乙○○共同販賣第二級毒品二罪刑（並與乙○○另犯如附表一編號2至5所示四罪所處之刑，其主刑部分定應執行有期徒刑七年六月），已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就公訴意旨另以：被告甲○○係負責乙○○及呂彥成等人之毒品來源，並安排洪躍維（已據原審判刑確定）、乙○○負責將毒品甲基安非他命交付呂彥成販賣，再由呂彥成以0000000000號行動電話與購毒者聯絡後，指示郭俊宏、陳嘉瑋（均經第一審判刑確定）、潘慶宏（由第一審通緝）、楊峻豪（七十九年五月二十四日生）及謝慈鈴（七十九年五月二十日生，後二人另案審理）等人，以新台幣（下同）三百元至二千元之價格，長期販賣毒品甲基安非他命予附表一編號6、7之李宜君，及附表二所示李宜君、黃東昇、魏伊培、郭孟武、李綵 、蔡志強、謝延坤、侯喻榕等人。因認甲○○就附表一編號6、7所示二罪，及甲○○、乙○○就附表二所示部分，均與呂彥成共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等情。

惟經審理結果，則認為均不能證明被告二人有此部分犯罪，因而撤銷第一審各該部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪及乙○○被訴附表二販賣第二級毒品部分無罪（乙○○所犯附表一編號 2至5 所示四罪刑因未據上訴已確定），已敍明依證人洪躍維、呂彥成、謝慈鈴等人之證詞，呂彥成所販賣之毒品甲基安非他命均係向甲○○販入後，再由呂彥成自行販售並交由其成員乙○○、郭俊宏、楊峻豪、潘慶宏、陳嘉瑋等人送交毒品予購毒者李宜君等人，則甲○○係呂彥成等人毒品來源之上游，甲○○販賣毒品甲基安非他命予呂彥成，與呂彥成購入毒品後再另行出售他人，係二個各自獨立之販賣行為，乙○○既係呂彥成販毒集團之成員，並不因買賣雙方當事人之呂彥成與甲○○曾分別將價金或毒品交由乙○○轉交給對方，即謂甲○○與呂彥成、乙○○間有如公訴意旨所指之共同正犯結構關係。至依甲○○之所述，其如何向他人購買毒品甲基安非他命後再為交付予呂彥成或乙○○，乃其個人營利販入之問題。又附表二所示之購毒者李宜君等人，均證稱係直接與呂彥成達成交易，而在呂彥成販毒集團擔任送交毒品甲基安非他命之成員中，於九十六年六月至七月間係潘慶宏，九十六年七月至九月間則是乙○○或楊峻豪。其中附表二編號1、2販賣毒品時間在九十六年五月二十九日、六月四日，該二次毒品應非由乙○○持以交付予李宜君，至編號3至5部分亦無證據證明送交毒品予李宜君之人確係乙○○；另編號6 之黃東昇部分係由郭俊宏持以交付毒品，編號7之魏伊培、編號8至10之郭孟武、編號11至12之李綵 、編號13至17之蔡志強、編號18之謝延坤、編號19之侯喻榕等部分，則皆係由楊峻豪送交毒品予購買人。凡此，可徵各該次之販賣行為概與乙○○無關。而審閱附表三之通訊監察譯文內容，充其量只能說明甲○○與呂彥成或乙○○等人，於九十六年七至九月間有多次密切連繫或談論與毒品有關之事項，然甲○○係呂彥成、乙○○等人之上手，彼此認識，甲○○與呂彥成之間又具有對向買賣關係，而非共同販售毒品予附表一、二所示之人，是買賣雙方彼此互相詢問日常生活或毒品交易細節，乃屬正常之舉，該通訊監察譯文尚無從據以證明甲○○與呂彥成、乙○○等人間就附表一、二之何一次犯行具有犯意聯絡。再者，附表一編號6、7與附表二編號1至5之李宜君，附表二編號 6至19之黃東昇等人，於證述其等購毒之過程中，亦悉未提及甲○○其人；甲○○與呂彥成、乙○○既屬對向性正犯，自無由與呂彥成、乙○○就附表一編號6、7部分成立共同正犯等由。所為論述俱有卷內證據資料可資覆按，並不違背經驗與論理法則，復說明甲○○營利販賣毒品甲基安非他命予洪躍維、呂彥成部分，因未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵辦之情，亦無不合。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。販賣毒品罪除符合接續犯之要件外，因採一罪一罰為原則，故檢察官如欲認定其中一被告有與其他被告就「某次」販賣毒品，有共同販賣之犯行，自應就「該次」之販毒行為，是否存有犯意之聯絡或事中之行為分擔，提出證據，期使事實審法院達成有罪之心證，如事實審法院依卷內之證據審酌結果，敍明無從就「該次」販賣行為為被告有罪之心證，此乃證據取捨及證據證明力之判斷，應屬事實審法院之職權，倘其判斷不悖乎經驗法則或論理法則，即不容任意指摘。本件檢察官並未提出其他適合於證明被告二人上開無罪部分公訴人所指各次犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告二人之認定，於法洵無違誤。

上訴意旨，置原判決內已明白論斷之事項不問，仍執陳詞，謂被告二人就附表一編號6、7部分應成立共同正犯云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依通訊監察譯文所載甲○○與呂彥成或乙○○之對話，不外乎甲○○與呂彥成之間有關調貨、取貨及價金支付之內容，原判決已說明甲○○與呂彥成之間係具有對向買賣關係之論據，核無上訴意旨所指未斟酌上開通訊監察譯文，而有調查未盡之違法可言，其此部分之上訴，並非適法之第三審上訴理由。依上所述，本件檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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