最高法院九十九年度台上字第一七二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十七年度上訴字第二三四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，分別於民國九十五年九月二十一日早上、同月二十二日上午，在南投縣草屯鎮○○路十三之十六號上訴人住處，各以新台幣（下同）一千元，販賣第一級毒品海洛因予莊英志二次；又依序於九十五年八月十三日上午、同年月十四日上午、同年九月一日上午，或在劉秋雲上班地點附近（二次），或在劉秋雲住處附近，每次以五百元之價格，販賣毒品海洛因予劉秋雲三次等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人如原判決附表所載之販賣第一級毒品（均累犯）五罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始例外承認其先前所為之陳述，為有證據能力。故事實審法院遇有該被告以外之人於審判中之陳述，與其自身先前在審判外調查之陳述有所不符，導致應為相異之認定時，如仍擬使用該被告以外之人先前審判外之陳述作為判斷之依據，即須先就該審判外之陳述如何具備傳聞例外證據適格之要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內扼要說明其如何具體審酌比較、觀察先前之陳述與審判中之陳述外部狀況之異同，以及先前之陳述究竟有何得以依自由之證明認定係在有其可信為真實之特別情況下所為，並其主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，始為適法。倘該被告以外之人於審判外之先前陳述，係檢察官所提出者，自亦不能豁免其就證據適格之要件應盡舉證之責任。本件原判決固認證人莊英志於警詢及審判中之陳述不符，然原審並未就莊英志先前警詢之陳述如何得為證據，為必要之調查及與審判中之陳述作具體之比較說明、審認，亦未使令提出該項傳聞證據之檢察官為舉證（見起訴書證據清單），即憑空臆測證人莊英志於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且未直接面對上訴人，所為供述不利上訴人時，心理上因而所受壓力較小，應具有較可信之特別情況等由（見原判決理由欄壹、二之㈡），已嫌抽象，並失所據，復採為莊英志部分之判斷依據，尤難謂適法。㈡、科刑判決所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。合資購買毒品或無償受託代為購買毒品後交付合資者或委託人，其行為人於購入毒品之初，即與合資者或委託人共同持有該毒品，行為人如知情合資者或委託人之犯意為何，並應分別情形論以合資者或委託人該當罪名之共同正犯（如營利販入毒品罪）或幫助犯（如施用毒品罪），此與販賣毒品行為中之賣出罪，係行為人基於移轉所有權之意思，有償將自己原所持有之毒品標的物予以處分交付相對人，屬於對向性正犯之情形，尚屬有別。本件原判決認定上訴人賣出毒品海洛因三次予劉秋雲，理由內固援引證人劉秋雲於第一審之證述及卷附0000000000門號行動電話之通訊監察譯文等資料為說明。然依劉秋雲所證：上訴人說每人出一千元合資購買毒品，由上訴人出門購得二包海洛因後，一人分一包；伊撥打監聽譯文那些電話的目的，是要請上訴人幫伊購買海洛因；除合資購買一次外，伊有請上訴人調五百元或一千元的毒品等各語。如若無訛，則劉秋雲所謂之合資購買毒品、請上訴人買毒品或向上訴人調毒品各詞，究係委託上訴人代購或向上訴人購買毒品，並不明確，其真義為何，尚非無疑。究竟實情如何，攸關上訴人此部分罪名之認定，原審未進一步調查釐清、根究明白，即一併引為論罪依據，自難昭折服，且有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因起訴書認為與上開部分為接續犯實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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