最高法院九十九年度台上字第一八五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八五０號

上訴人

甲○○原名陳保吉.

選任辯護人

黃敬唐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第四六六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○（原名陳保吉）販賣第二級毒品二罪罪刑（均為累犯，各處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告；另上訴人轉讓禁藥二罪罪刑部分，上訴人提起第二審上訴後，已撤回第二審之上訴而確定）部分之判決，駁回上訴人就此等部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠由卷附民國九十六年五月二十九日，上訴人與陳世彬間行動電話之通訊監察譯文內容中：「上訴人：那你要拿新台幣（下同）八千元給我就對了，我忘了跟你說有漲…陳世彬：你先不要漲好不好？上訴人：好啦！我就沒有賺錢了…」等語，足證上訴人並未自該次交易中賺取價差，僅係以成本價轉售予陳世彬，自不得以販賣毒品論罪。㈡上訴人於九十五年間即與陳世彬熟識，二人為施用毒品之同好；上訴人將毒品以購入之價格轉讓陳世彬，並無牟利之意。若上訴人係販毒之人，則通訊監察譯文中，豈會僅錄得陳世彬一人向上訴人購買毒品？原判決有理由不備之違法。㈢上訴人在偵查及審判中，就其分別於九十六年五月二十九日、同年六月十四日，交付第二級毒品甲基安非他命予陳世彬，各收取八千元、四千元之事實均供承不諱。原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人陳世彬之證詞及卷附上訴人與陳世彬間行動電話之通訊監察譯文等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載，基於販賣營利之犯意，分別於九十六年五月二十九日及同年六月十四日，經由電話聯繫，分別以八千元及四千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命二公克及一公克予陳世彬等犯行之理由；對於上訴人否認犯罪所辯：其係應陳世彬調毒品之要求而交付毒品，並收取一般行情價之貨款，並無營利意圖云云及其辯護人辯護稱：上訴人二次交易，均係以成本價轉售陳世彬，並未從中牟利，不得以販賣論罪等語，認如何與事實不符而均無足採等情，詳加指駁（見原判決理由欄乙之二㈡）；且敘明認定上訴人係具有營利意圖而為本件二次販賣第二級毒品犯行之論斷理由（見原判決理由欄乙之二㈢）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，或重為事實上之爭執，或持己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。再上訴人行為後，毒品危害防制條例第十七條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯該條例第四條至第八條之罪者，明定應減輕其刑。該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。依卷內資料，上訴人就原判決事實欄二所載二次販賣第二級毒品犯行部分，於偵查中供稱：「不知九十六年五月二十九日通訊監察譯文之意義」、「陳世彬說以八千元購買二公克安非他命一事，我沒有印象」、「九十六年六月十四日通訊監察譯文，並非販賣安非他命予陳世彬；五月二十九日那次我有拿二克給陳世彬，是因為他欠我八千元」等語（見偵查卷第二九至三０頁）；於第一審準備程序供述：「我否認販賣（第二級毒品）」、「販賣毒品部分無罪」、「有收錢，但沒有賺取差價」（見訴緝字卷第二六頁背面、第三六頁背面）；嗣於第一審及原審審理中，均一再否認販賣第二級毒品犯行（見訴緝字卷第四二至四四頁，上訴字卷第三八頁背面、第五五頁背面）。上訴人對於二次販賣第二級毒品犯行，並未於偵查中自白，審判中復否認有販賣營利之主觀意圖，則其與上開減輕其刑規定之要件尚有不符。原判決未適用該項規定予以減刑，自無適用法則不當之違法。上訴意旨㈢及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就其販賣第二級毒品二罪之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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