最高法院九十九年度台上字第二０四三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０四三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三二三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二０七九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與曾翔鈿（已判刑確定）為男女朋友關係，其二人與李育朋、李嘉惠、譚婉君（以上三人均已判刑確定）均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得販賣。李嘉惠、譚婉君、曾翔鈿及李育朋（下稱李嘉惠等四人）竟基於共同販賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯絡，另上訴人則基於幫助販賣第一級、第二級毒品之犯意，自民國九十五年二月間某日起至同年六月十三日止，由李嘉惠負責出資，曾翔鈿、李育朋負責前往賣主處批貨、取貨，並由李嘉惠、曾翔鈿先商定最低的出售價格，李嘉惠、譚婉君、曾翔鈿分別接聽買主電話，再分由譚婉君、曾翔鈿及李育朋負責運送毒品至買主手中；李嘉惠、譚婉君及基於幫助販賣之犯意，而幫忙記帳，未收取對價之上訴人，則以「Ｓ」代表海洛因、「Ｍ」代表甲基安非他命之方式，將每日交易情形記載於小本帳冊，另依收支情形分類轉記於李嘉惠所有，封面寫有「奇奇」字樣之大本帳冊。販毒所得（含本錢）總計如原判決附表三（下稱附表三）所示新台幣（下同）四百十五萬零一百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續幫助販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人幫助販賣第一級毒品罪刑（主刑為有期徒刑七年六月），固非無見。

惟查：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。本件上訴人辯稱僅係依指示記載，不知所記內容何意云云。原判決則以：「被告甲○○與曾翔鈿係男女朋友關係，且同居一處，被告曾翔鈿販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，被告甲○○難推諉不知。而其在記載帳簿內，尚知區分『Ｓ』、『Ｍ』之不同，若不知所記之內容為何意，如何擔保帳簿記載之正確性，被告甲○○所辯：伊僅單純依指示記帳，不知記帳內容為何，顯與常情相違。」等由，資為其認上訴人前揭辯解不足採取之理由（見原判決第七頁倒數第七行至第一行）。然原判決事實欄僅記載：「李嘉惠、譚婉君及基於幫助販賣之犯意，而幫忙記帳，未收取對價之甲○○等人，則以『Ｓ』代表海洛因、『Ｍ』代表甲基安非他命之方式，將每日交易情形記載於小本帳冊，另依收支情形分類轉記於李嘉惠所有，封面寫有『奇奇』

字樣之大本帳冊。」等情（見原判決第二頁第二十五行至第三十行），並未明確認定上訴人係依曾翔鈿或依李嘉惠、譚婉君之指示記帳，亦未認定曾翔鈿等人有在曾翔鈿之住居所為販賣毒品之相關行為，則原判決遽以上訴人與曾翔鈿係男女朋友關係，且同居一處，就一定知情所幫忙記帳之內容係李嘉惠等四人販賣毒品之帳目而為上開不利於上訴人之論斷，自有可議。㈡、刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言，故必在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力者，始足當之。若於他人犯罪完成後始予幫助，即學說上所謂「事後幫助」，因已無從就他人之犯罪予以助力，使其易於實行，故除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之罪責相繩。又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。

原判決於事實欄所記載李嘉惠等四人基於共同販賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯絡，由李嘉惠負責出資，曾翔鈿、李育朋負責前往賣主處批貨、取貨，並由李嘉惠、曾翔鈿先商定最低的出售價格，李嘉惠、譚婉君、曾翔鈿分別接聽買主電話，再分由譚婉君、曾翔鈿及李育朋負責運送毒品至買主手中；上訴人「基於幫助販賣之犯意，而幫忙記帳，未收取對價之上訴人，則以『Ｓ』代表海洛因、『Ｍ』代表甲基安非他命之方式，將每日交易情形記載於小本帳冊，另依收支情形分類轉記於李嘉惠所有，封面寫有『奇奇』字樣之大本帳冊。」等情（見原判決第二頁事實欄），倘若無訛，則李嘉惠等四人於意圖營利而販入海洛因、甲基安非他命時，即已成立販賣第一級、第二級毒品罪，在李嘉惠等四人成立販賣第一級、第二級毒品罪後，上訴人始無償幫忙記帳，所為似為「事後幫助」之範疇，能否論以販賣第一級、第二級毒品之幫助犯，尚非全無疑義。苟認上訴人所為，係屬李嘉惠等四人販賣第一級、第二級毒品之幫助犯，上訴人究係在李嘉惠等四人實行犯罪行為之前或實行中，予以何種助力？原判決事實欄亦未記載。究竟實情為何，攸關上訴人所為是否成立販賣第一級、第二級毒品之幫助犯，自有詳予調查釐清及說明之必要。乃原審單憑上訴人自白有幫忙記帳等語，即遽行判決，就上情未詳予調查研求明確認定事實，並於理由論述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違法。㈢、行為人主觀上基於一個概括犯意，客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即成立修正前刑法規定之連續犯；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實及理由之說明，認與李嘉惠等人共犯販賣第一級毒品罪之曾翔鈿所為係屬數販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，而基於概括犯意所為之修正前刑法第五十六條之連續犯（見原判決第十頁倒數第一行至第十一頁第四行），乃原判決既認上訴人係渠等販賣毒品之幫助犯，竟謂上訴人幫助之行為應依接續犯論以單一一罪（見原判決第十頁倒數第八行至第三行、第十一頁倒數第六行至第四行），其法律見解，自有可議。㈣、沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，即對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，毋庸為沒收之諭知。原判決論處上訴人幫助販賣第一級毒品罪刑，但對於原判決附表一所示因李嘉惠等四人共同販賣毒品而被查獲之海洛因及甲基安非他命，及原判決附表二所示關於李嘉惠、譚婉君、曾翔鈿、李育明及陳鳳源等五人共同販賣毒品所用之物及所得之現金七千元、十萬六千元等物品，亦在上訴人罪刑下宣告沒收銷燬或沒收之，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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