最高法院九十九年度台上字第二二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二八八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第四三六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第七九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有如其事實欄所載持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審所為科刑判決，經變更檢察官起訴法條（毒品危害防制條例第四條第一、二項之運輸第一、二級毒品）改判依想像競合犯規定，從一重論被告以持有第一級毒品罪，處有期徒刑二年六月，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、被告就其被訴犯罪事實有所自白時，依補強法則，固仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。但被告自白之事實，如先後兩歧或互有不一致之處，究竟孰為可採，應以其自白之內容，經衡情酌理兩相比較後，何者具有相對之合理性為斷。所謂自白內容之合理性，指為自白對象之犯罪具體事實及其行為之動機，於經驗法則與論理法則上具有妥當性而言。良以自白本身，即被要求須有得為合理之證據內容，始有證據價值可言，茍相左之自白其一被評價為欠缺合理性，本質上已難認為真實，自無由再尋諸其他證據以反推其自白內容為真實之餘地。此與具合理性之自白，仍應有足供擔保其自白真實性之補強證據者，尚屬有別。本件被告於民國九十八年三月二十六日檢察官偵訊及第一審聲請羈押庭訊問時，均自白係為綽號「小羅」之男子運輸扣案海洛因及甲基安非他命乙情（見偵卷第三二、三三頁，一審聲羈卷第十頁）；嗣於第一審翻異前詞，更為自白稱：係為供自己施用，而購入本件毒品（見一審卷第一Ｏ七頁）等語，先後所為自白並不一致。依原判決認定之事實，本件扣案之海洛因二包合計淨重三四點五二公克，純質淨重二五點四二公克；甲基安非他命五包，淨重計一零零點三公克。而原判決理由載稱：「被告雖供稱扣案毒品乃供己施用，但其前曾有販毒前科，但無施用毒品之前案紀錄，此有台灣高等法院前案紀錄表在卷可佐。且證人即被告叔叔吳添德亦到庭證稱：與被告一起養豬期間，不知道被告有施用第一、二級毒品等語，是扣案毒品是否係供被告自己施用，並非無疑。再依被告供稱：海洛因三、四小時施用一次，每次量零點一五克，安非他命一天用量為一克等語。然參酌一般人施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之安全劑量，依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥管局）管檢字第Ｚ○○○○○○○○○號函所示：正常人之海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克，其最低致死劑量為二百毫克；甲基安非他命每日正常使用劑量為二點五至二五毫克間，其最低致死劑量為一公克。是被告上開供述，顯已達致死劑量，自難認其上開供述為實在。況依上開藥管局函文所示之每天施用最高劑量之海洛因及甲基安非他命計算，本件查扣海洛因、甲基安非他命之數量，足供被告各施用約一七二日、一Ｏ三日，被告應無可能購買大量毒品囤積，供己施用，增加被查緝之風險，而認其所辯扣案毒品係供己施用為不可採等旨」（見原判決第十、十一頁，理由第貳欄第五段㈤之3 ）。則被告兩歧之自白內容，何者具有合理性，即非無疑。原判決未衡情酌理，詳研推求，遽以參採被告於審理中之供述，認其僅係單純持有毒品，洵有未洽。究竟實情如何，基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未詳為勾稽，以釐清真相，即遽行判決，自有未合。㈡、原判決認被告係一行為觸犯（九十八年五月二十日）修正前毒品危害防制條例第十一條第一、二項之持有第一、二級毒品罪。而修正前同條例第十一條第四項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院即於九十三年一月七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一款、第二款規定持有第一級毒品淨重五公克以上；第二級毒品淨重十公克以上；應加重其刑至二分之一。原判決事實認定，被告持有之海洛因合計淨重三四點五二公克，純質淨重二五點四二公克；甲基安非他命共淨重一零零點三公克，已如前述。本件被告「持有」第一、二級毒品之數量顯逾此標準，原判決未依前述規定加重其刑，亦未說明何以無庸加重之理由，亦有適用法則不當及理由不備之違誤。㈢、被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布。

被告行為時之修正前同條例第十一條第一、二項分別規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。」；第四項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。」修正後該條原第四項刪除；第一、二項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第三項：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」及第四項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。」。而被告「持有」第一、二級毒品之數量已逾修正前第十一條第四項應加重其刑之標準。

則於比較新、舊法時，自應將修正前同條例第十一條第四項法定加重原因一併列入比較。然原判決於比較新、舊法時，僅就持有第一、二級毒品罪之法定刑加以比較，而未將上述法定加重原因一併列入比較，同有適用法則不當之可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴聲明不服，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又修正前毒品危害防制條例第十一條第四項規定「「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。」係鑒於實務上，單純持有及轉讓毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，乃就持有毒品達一定數量之個別犯罪行為，予以加重，屬於刑法分則加重之性質。修正前同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，惟持有第一級毒品淨重五公克以上者，因適用修正前該條例第十一條第四項加重之結果，其最重本刑已超過三年有期徒刑，即非刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，自不受該條款不得上訴第三審之限制。本件被告所犯持有第一級毒品淨重五公克以上之罪，既應依上開規定加重其刑，其最重本刑已超過三年有期徒刑，揆諸上揭說明，自得上訴於第三審，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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