最高法院九十九年度台上字第二六二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃奉彬律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二０九五號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三三六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決事實認定：上訴人甲○○於民國八十年十月至八十九年十月間，任職屏東縣霧台鄉公所為林政業務技士，負責承辦全民造林計畫中有關原住民保留地之新植、禁伐、撫育等專案之獎勵、補償等業務，係依據法令從事公務之人員。竟㈠、基於行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，及利用職務上之機會詐取財物之概括犯意，先後於八十八年六月四日、九月十五日、十二月十八日及九十年三月一日，明知自己非具有領取獎勵金之造林戶資格，卻將自己列入其製作之「林政業務團體戶存款單」手稿資料，交由不知詳情之助理巴淑嫻，憑以製成該相關之公文書，而為不實之記載，並亦明知巴淑嫻無具該領取獎勵金之造林戶資格，而將之列入上揭手稿資格，由具有共同登載不實公文書與詐取財物犯意之巴淑嫻（此人部分已經判罪，並緩刑確定），據以製成相關公文書，而登載不實。上訴人則將上揭團體戶存款單連同經費簽辦單及具領清冊，陳送該鄉公所主計人員核閱，致使陷於錯誤，開具支出傳票給郵局，郵局乃代匯撥款至上訴人或巴淑嫻之郵局帳戶，上訴人共計詐得獎勵金新台幣（下同）四百二十三萬六千六百三十元，巴淑嫻詐得二萬元（偵查中自白，並自動全部繳清；以上詳情如原判決附表一所載）。㈡、復明知政府對於原住民禁伐森林補償費之發放，必須符合一定資格，並經嚴格審核，卻基於圖利之概括犯意，故意隱瞞如原判決附表二所示之人並非地籍圖上所載之合法使用人、附表三所示之人並非具領清冊上所載得以領款之造林戶、附表四所示之人不應領得超出原具領清冊所編金額，連續為不實登載，或將不實之相關團體戶存款單手稿資料，交由不知情之巴淑嫻據以製成公文書而為不實登載，再由上訴人依循上揭㈠之程序，經主計人員核閱、開傳票，郵局代匯撥款至各該表所示帳戶，因而使各表所示人員獲得不法利益，詳情如原判決附表二、三、四所示，均足生損害於霧台鄉公所對執行「全民造林運動原住民保留地計畫」管理之正確性等情。因而撤銷第一審關於圖利他人部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，從一重仍論上訴人以連續公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪（處有期徒刑六年）；另維持第一審依行為時之牽連犯、連續犯，從一重論處上訴人連續公務員利用職務上機會詐取財物罪刑（處有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴（合併定應執行刑為有期徒刑十三年）。固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，其所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。又詐欺與侵占罪之成立，雖均以行為人具有為自己或第三人不法所有之意思為主觀構成要件，但客觀之構成要件，前者係利用欺罔方法，使人陷於錯誤而交付財物，後者則為將自己所持有中之他人財物，變易持有為所有之意思，予以侵吞入己。簡言之，就財物之占（持）有角度而區別，前者原非在自己持有之中，後者則已在自己合法或正當實力支配之下。上訴人於第一審時，已提出其彙整之轉發給各補償戶之支付憑證與匯款單（見第一審卷第一宗第一三五至一九一頁），辯稱無詐取財物之不法存心，縱然其中部分人員尚非完全符合原判決附表所載之姓名（此部分再詳後述），原判決逕謂未見有上訴人轉發給造林戶之證據（見原判決第七頁第十四、十五行），當有證據上理由矛盾之違失；尤以既採信證人張淑芳所供：其同母異父之姊姊石惠美確有領得補償金之證言，而於原判決附表二之一內，予以剔除（見原判決第二十二頁倒數第十一、十二行；第三十二頁第二行），卻猶於附表二編號二十六部分予以認列為上訴人詐領款項（見原判決第二十九頁），實有採證認事先後不一之矛盾；又上訴人縱有承認因「新買房子，有貸款壓力，所以……挪用此些金額，將此些金額先匯到自己戶頭內」（見原判決第七頁第一至三行），似僅承認有侵占應受補償或獎勵金之原住民之款項，而非施詐向政府領款，原審逕將此供述證據，作為認定上訴人將自己列名詐向政府領取如原判決附表一所示款項之證據，同有證據上理由矛盾之違誤。㈡、證據雖經調查，如尚非明瞭，即與未經調查無異，自難憑為事實認定之基礎，遽行判決，應認有證據調查職責未盡之違失。而貪污圖利罪之構成，須所得之利益，屬於不法者為限，易言之，若係依法可以獲得，無不正當利益之情形，即無成立該罪之餘地。上訴人既彙整上揭所稱轉發給應受領政府補償或獎勵金之原住民或其親友名冊與受領、匯款等證據資料，辯稱該部分無不法圖利情形，並將上揭相關之親友名冊詳細臚陳於辯護意旨狀，聲請予以傳喚調查（見原審卷第一宗第九十三至九十六頁、第一八九至一九七頁；第三宗第二八五至二八九頁），原審雖傳喚其中部分人員到庭，供證確有如上訴人所辯之情，原判決附表二之一及附表三之一亦將此等情事，不認列為上訴人圖利犯罪之範圍，而不另為無罪之諭知（見原判決第十七頁以下，即理由欄貳－七），卻未逐一勾稽調查所得及卷存之戶籍謄本，再傳喚其他人員到庭供證，遽以上訴人「無任何權限得以自行於具領清冊或郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單上變更合法申領人之姓名」為由，認定有圖他人不法利益之犯行（見原判決第九頁第三、四行），除有未盡證據調查職責之違失外，並有將是否有權為變更登載之爭議，逕行認為不法圖利之混淆，況未就該情是否絕不符合原住民之生活習慣或國人日常生活經驗予以審酌、判斷，說明其理由，亦嫌判決理由欠備。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。原判決理由貳－七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，一併發回更審，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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