最高法院九十九年度台上字第二六二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二六二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳明良律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二０四七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○居住於高雄市新興區○○○路一九三號六樓，而孟憲中則在該址一樓經營電玩店，雙方前因孟憲中涉有毀損該址大樓花圃一事而時有爭執，彼此心生不悅。嗣於民國九十年九月八日十五時許，在高雄市新興區○○○路一九三號「界揚超商（其後更名為中日超商）」前，孟憲中因不滿上訴人之妻指稱其竊盜事與上訴人發生口角，雙方互毆扭打，上訴人竟基於殺人犯意，手持一支像螺絲起子或類似之不詳銳器，朝孟憲中胸前心臟部位刺去，使孟憲中受有右心室穿刺傷併急性心包填塞及嚴重休克、與左耳穿刺傷等傷害，幸經路過計程車趕緊將孟憲中送醫急救，始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於此部分諭知上訴人無罪之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處上訴人殺人未遂罪刑。固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以比較觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言。然究不得單憑該被告以外之人於警詢或檢察事務官調查時，因距案發時間較近，記憶較深刻，即逕認該陳述具有較可信之特別情況。否則警詢或檢察事務官調查之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據適格，因距案發時間較近，恆優於審判中經具結、詰問所為陳述之不當結果。至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。原判決理由係以告訴人孟憲中於九十一年二月二十七日在台灣高雄地方法院檢察署檢察事務官詢問時之陳述，與渠嗣於審判中之供證不符，經審酌孟憲中偵查中之陳述距案發時點較近，記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而淡忘，乃認其客觀上應具有較可信之特別情況（見原判決第二頁），則原判決此項關於孟憲中在檢察事務官詢問時所為陳述，具有「特別可信性」之論述，依上開說明，尚難認為適法。另就孟憲中該審判外陳述如何係符合「證明犯罪事實存否所必要」之要件乙節，則未置一詞，予以說明，應有判決理由不備之違法。㈡上訴人於偵、審中固坦承案發當時曾在上開地點與孟憲中發生爭執屬實，然始終否認有持類似螺絲起子之銳器朝孟憲中胸前心臟部位予以刺殺犯行，辯稱當時係孟憲中持工具予以毆打，伊逃至復興路，隨後由行經該處之計程車司機將其載走前往就醫等語。證人即上訴人所指案發當天載其前往就醫之計程車司機湯鴻章於第一審審理時到庭結證，供稱案發當天伊駕駛計程車在高雄市○○路上，靠近七賢路銀行前面，看見有人被追打（按即上訴人），滿臉是血，伊按喇叭，該被打之人過來，伊打開車門，讓其上車，該打人者好像拿著東西，黑黑的，看起來像是鐵製工具，朝對方頭部打，被打之人一手摀著頭，另一手好像拿包包的東西在揮擋。伊並未看見該被打之人有持尖細之工具打人等語。而另證人即上訴人之妻莊玉燕於第一審另次審理時到庭結證，則稱案發當天上訴人外出，去舉重協會，後來伊接獲上訴人之電話，說渠遭孟憲中以鐵鎚追殺，頭骨破裂，在醫院，要伊帶換洗衣物及相機去醫院，嗣伊下樓準備騎機車時，碰見孟憲中走過來，向伊表示「渠討回來了」，並要伊去醫院看上訴人死了沒有，伊就騎機車離開，當時伊看孟某身體並無受傷情形等語（見一審卷㈠第一二０至一二七頁、卷㈡第一六一至一六三頁）。此係對上訴人有利之證據，上訴人於原審更審前及此次更審並一再執此辯解，否認犯行（見原審上訴卷第六十五、六十六頁、第一五三至一五五頁、原審更審卷第四十四、四十五頁、第一二四至一二七頁）。原判決對此未加採酌，復未說明不採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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