最高法院九十九年度台上字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第二六四號

上訴人

乙○○原名詹元昌.

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一六三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第四四五０號，九十六年度偵緝字第八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人詹元昌（於民國九十八年十二月二十一日改名乙○○，以下仍稱為詹元昌）原為台北市政府警察局萬華分局漢中派出所（下稱萬華分局漢中派出所）警員，於任職期間因案件處理而結識甲○○、陳順天，並將陳順天收為線民，嗣詹元昌於九十五年六月三日調至台北市政府警察局刑事警察大隊偵查第一隊（下稱台北市刑大偵一隊）擔任刑事偵查佐。緣陳順天之友人呂芳榮（由檢察官另行偵辦）因向姓名年籍不詳綽號「積架」之成年男子購買毒品而交付新台幣（下同）一百四十萬元，然該款項遭侵吞，呂芳榮遂經由陳順天介紹認識詹元昌，擬經由詹元昌取回其遭侵吞之款項。詹元昌因上開職務之便結識呂芳榮後，得悉呂芳榮有購買及販賣第二級毒品甲基安非他命之管道，竟假借職務上之機會，與呂芳榮基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，由詹元昌獨資或與呂芳榮合資，由呂芳榮南下高雄縣橋頭鄉向侯凱倫引介之藥頭購買甲基安非他命，再由呂芳榮找買家販賣營利，並約定販賣所得詹元昌除取回出資外，另以其出資之五成作為利潤，其餘款項則歸呂芳榮。詹元昌恐其出資遭呂芳榮侵吞，思請上訴人甲○○監視呂芳榮並為其保管出資額，遂於九十五年六月間，向不知情之甲○○佯稱：伊線民呂芳榮已與南部藥頭聯繫，若破獲將有破案獎金，央請甲○○陪呂芳榮至南部釣藥頭云云，甲○○誤認詹元昌係要釣魚辦案遂應允之。

詹元昌安排妥適後，即與呂芳榮及不知情之甲○○，約於九十五年七月二十二日下午某時，在台北市西門町某泡沫紅茶店，由詹元昌交付三十五萬元予甲○○，再由呂芳榮與甲○○共同開車至高雄縣橋頭鄉「阿炮檳榔攤」，向侯凱倫引介之藥頭販入數量不詳（估約一百九十公克）之甲基安非他命，購得後於同年月二十三日凌晨三時九分返抵台北市，甲○○即以行動電話與詹元昌聯繫，三人會合後，詹元昌進入甲○○及呂芳榮搭乘之車內，詹元昌並要呂芳榮販賣購得之毒品，甲○○聞言始知詹元昌購買毒品非為辦案，而係欲販賣圖利。嗣詹元昌自呂芳榮處取得販售毒品所得達其所出資三十五萬元之成本後，竟復與呂芳榮、甲○○共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，由甲○○保管詹元昌出資之五十萬元，與呂芳榮於九十五年八月三日下午搭立榮航空公司班機至高雄市，同至「阿炮檳榔攤」向侯凱倫介紹之藥頭販入數量不詳（估約二百七十一公克）之甲基安非他命。迨詹元昌自呂芳榮處取得販售毒品所得達其所出資之五十萬元成本後，詹元昌、呂芳榮、甲○○復共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，由詹元昌及呂芳榮分別出資五十萬元、四十萬元，由甲○○保管詹元昌之出資，與呂芳榮搭乘同年八月八日中午之遠東航空公司班機至「阿炮檳榔攤」，經由侯凱倫販入淨重四八九．０三公克（驗餘淨重四八八．九八公克）之甲基安非他命，並將之置於紙盒內。詹元昌與甲○○、呂芳榮於前開各次出發至高雄前，均在台北市○○區○○路一０一號「上林咖啡廳」，或在台北市○○區○○街二段一一六之一號「台北城人文茶館」會合，並交付其購買毒品之資金予甲○○保管，甲○○則直至呂芳榮確認藥頭交付者為甲基安非他命後，始將所保管之詹元昌出資交予藥頭。呂芳榮於九十五年七月二十二日及八月三日購得甲基安非他命返回台北市後，即在台北縣三重市○○路○段二八二號「微風馥麗旅館」，及三重市○○街十八之五號「雅登MOTEL 」分裝甲基安非他命，再販賣予他人，並自賣得款項中將詹元昌應得之款項陸續在台北市萬華區一帶交予詹元昌，詹元昌則於每次甲○○陪同呂芳榮購買毒品後，給予甲○○五千元之報酬。九十五年八月八日呂芳榮、甲○○購得甲基安非他命後，即至高雄市○○○○道旁空軍一號客運站，欲將甲基安非他命運回空軍一號台北縣三重站（位於台北縣三重市），惟於同日下午三時許，為警在高雄市○○區○○路三十六號前查獲，並扣得如原判決附表一所示之物。嗣於九十六年四月四日前往台北市刑大偵一隊辦公室搜索扣得如原判決附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於詹元昌部分之科刑判決，於變更起訴法條後，改判論處詹元昌公務員假藉職務上之機會，共同販賣第二級毒品三罪罪刑（均處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關之沒收宣告），並維持第一審論處甲○○共同販賣第二級毒品二罪罪刑部分之判決（各處有期徒刑七年及七年二月，及為相關之沒收宣告），駁回此部分檢察官及甲○○之第二審上訴；固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十五條第一項前段「公務員假借職務上之權力、機會、方法犯第四條第二項或第六條第一項之罪者」之規定，除犯罪主體必須具備公務員身分外，並須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件，如行為人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該規定之餘地。而該公務員究竟係如何假借職務上之權力、機會或方法之行為，而犯上開之罪，亦即兩者間究竟有如何之關聯，自應於判決書內詳細認定記載，並於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，方足為適用法律之依據。本件原判決雖以「詹元昌果非因其曾係萬華分局漢中派出所警員，嗣復調任台北市刑大偵一隊擔任刑事偵查佐之身分，其不可能結識呂芳榮而得知呂芳榮有購毒之管道或來源，呂芳榮更不可能與詹元昌共同出資購毒」云云，資為認定詹元昌係假借其職務上之機會而為本件犯行之論據（見原判決第二十九頁，理由參、一）。

然查詹元昌先後任職萬華分局漢中派出所警員及台北市刑大偵一隊偵查佐，僅能認其於案發時具有公務員身分；而其結識呂芳榮並得知其有購毒管道，亦為其萌生本件犯罪決意及著手實行前之事由，與本件販賣第二級毒品之各次犯行，難認有何直接、密切之關聯；如何能執為認定詹元昌係假借其職務上之機會而為本件犯行之論據，非無斟酌之餘地。此外，詹元昌之法定職務如何？

其究竟係如何假借職務上之權力、機會或方法之行為，而為本件販賣第二級毒品之各次犯行？原判決並未於事實欄詳細認定，亦未於理由內予以論述說明，遽對詹元昌論以公務員假借職務上之機會，販賣第二級毒品重典，自有可議。㈡、共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。又證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保其所為不利於其他共同被告（共犯）之供述（即供出該案之其他共犯事證之陳述）之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又所謂之補強證據，雖不以證明全部犯罪事實為必要，惟仍須因補強證據與該共犯之供述相互利用，足以使其關於其他共犯及正犯所參與之犯罪事實，獲得使一般人均不致有所懷疑之確信者，始足以當之。原判決認定詹元昌有上開犯行，係以呂芳榮及甲○○所為不利於詹元昌之陳述為主要之論據。然呂芳榮、甲○○二人與詹元昌具有共犯關係，甲○○並為依證人保護法第十四條第一項規定減刑之證人，則揆諸上開說明，渠等所為不利於詹元昌部分之供述，自應有足以令人確信為真實之補強證據，始得資為不利於詹元昌之犯罪證據。本件關於詹元昌於九十五年八月八日犯行部分，除呂芳榮、甲○○二人之陳述外，固尚有扣案之甲基安非他命、機票、檢驗報告、電話通聯紀錄等可資佐證，然關於詹元昌九十五年七月二十二日及同年八月三日之犯行部分，詹元昌與呂芳榮、甲○○之相關通聯紀錄，並無從得知通訊內容，渠等通訊時之基地台位置及呂芳榮之信用卡消費明細，僅能證明呂芳榮、甲○○曾前往高雄市，另呂芳榮、甲○○關於詹元昌就販毒出資情形，前後所供不一，相互間亦非一致，甲○○事後並否認其於警詢及偵查中所為陳述之真實性，渠等有關於詹元昌部分之指述，均非無瑕疵可指，則呂芳榮、甲○○所為由詹元昌出資，推由呂芳榮、甲○○南下購買毒品，再由呂芳榮將購得之毒品分裝出售圖利，且已將交付詹元昌應分得之款項等供述，究竟有無其他之補強證據，足以擔保其真實性，而達使一般人均確信為真實之程度，似非全然無疑。乃原判決未再進一步調查釐清，剖析明白，即遽為不利於詹元昌之論斷，自嫌率斷。㈢、科刑判決所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄認定「呂芳榮於九十五年七月二十二日及八月三日購得甲基安非他命返回台北後，即在台北縣三重市○○路○段二八二號『微風馥麗旅館』，及三重市○○街十八之五號『雅登MOTEL 』分裝（甲基）安非他命，再販賣予他人」等情（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第二行），顯係認定呂芳榮販入甲基安非他命後，均係由其獨自進行分裝保管及販出等事項，未嘗將販入之甲基安非他命交由詹元昌保管。惟原判決於理由貳、一、㈩、⒋又援引呂芳榮於偵查、第一審及原審分別所為與上述事實認定不符之陳述，認詹元昌亦曾保管部分販入之甲基安非他命等情，並據為不利於詹元昌之論據之一（見原判決第十九頁倒數第八行至第二十頁第三行），有判決理由矛盾之違法。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。又共同正犯因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣第二級毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收。原判決於事實欄先認定詹元昌與呂芳榮約定販賣甲基安非他命所得，由詹元昌取回出資外，另以其出資之五成作為利潤，餘款則歸呂芳榮等情。繼又認定渠等販入甲基安非他命後，均由呂芳榮另行分裝，販賣予他人，並自賣得款項中將詹元昌應得之款項陸續交付予詹元昌等情。理由內復說明詹元昌、呂芳榮於九十五年七月二十二日購買甲基安非他命後，又於同年八月三日及八月八日兩度購買甲基安非他命，衡諸買賣市場行情，應係已將成本取回，方會再思購買云云（見原判決理由貳、一、，原判決第二十七頁）。原判決上開論斷如果無訛，則呂芳榮於九十五年七月二十二日、同年八月三日，兩度販入甲基安非他命後又行販出所得財物之總數，顯非僅詹元昌取回之成本即三十五萬元、五十萬元而已。原判決既認定詹元昌與呂芳榮就九十五年七月二十二日該次之販賣犯行，及詹元昌、呂芳榮、甲○○就同年八月三日該次之販賣犯行，均為共同正犯，乃竟未對呂芳榮實際販賣毒品所得財物之總額如何，予以根究明白，一併宣告沒收，反而僅按詹元昌出資成本三十五萬元及五十萬元計算為渠等犯罪所得，分別宣告沒收，復未諭知各共犯間就各次犯罪所得財物應連帶沒收之意旨，自非適法。

又依原判決所載，詹元昌支付予甲○○之五千元，顯係甲○○參與九十五年八月三日該次販賣毒品之報酬（見原判決第二頁第四、五行），自屬甲○○因犯販賣第二級毒品罪所得之財物。該款或可認為係甲○○與詹元昌、呂芳榮間就犯罪所得財物所為之內部分配，已包括在全部犯罪所得之內，而無庸單獨重複沒收，惟此與該款是否為犯罪所得之財物，要屬兩事，不容混淆。乃第一審竟謂該五千元係詹元昌予甲○○陪同呂芳榮至高雄之車馬費，難認犯罪所得，自無從諭知沒收云云，其適用法則顯有不當；原審未予糾正，反以同一理由予以維持（見原判決第三十三頁第十七至二十行），同有違誤。㈤、毒品危害防制條例第十九條第一項所謂「供犯罪所用之物」，係指為實行該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪犯罪構成要件行為時所現實使用之物。扣案如原判決附表一所示台北至高雄之機票二張，僅屬呂芳榮、甲○○於九十五年八月八日搭乘飛機前往高雄市之票證，與渠等所實行之販入甲基安非他命，及欲將甲基安非他命經由托運方式運回北部地區等犯行，似無必然之關聯，難認係供犯販賣第二級毒品罪所用之物。原判決竟認該機票二張為呂芳榮及甲○○所有，供販賣第二級毒品所用之物，依上開條例第十九條第一項規定，於詹元昌部分諭知沒收，並維持第一審就甲○○部分諭知沒收該二張機票部分之判決，適用法則自有不當。以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。上訴人等行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，該條例第四條、第十七條均有變更，有無新舊法比較適用之問題，案經發回，允宜一併注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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