最高法院九十九年度台上字第二九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊靖儀律師（法律扶助律師）

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九八號、第一二四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原決認定上訴人甲○○、乙○○與另案被告吳崇栢（經原審另案判決無罪，尚未確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由吳崇栢提供海洛因、乙○○接聽電話、甲○○負責至指定地點交付海洛因予買受人，以此分工方式，自民國九十五年一月十六日起至四月二十四日止，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因予原判決事實欄所載綽號「六六」等不詳姓名之人計三十九人。其間，於同年三月初某日，盧裕芳以電話向吳崇栢購買海洛因，俟盧裕芳交付價金新台幣三千元予吳崇栢後，吳崇栢將第一級毒品海洛因一包交予盧裕芳既遂後，吳崇栢當場介紹上訴人二人與盧裕芳認識，並介紹渠等販賣毒品之分工方式，復囑咐盧裕芳以後若欲購買毒品可逕與甲○○、乙○○二人接洽，嗣於同年四月二十五日經警查獲等情。爰撤銷第一審關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○部分之判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，倘對於他人之犯罪，既無相互聯絡之意思，又無分擔實行之行為，即不得率以共犯論。本件原判決犯罪事實欄所載九十五年三月初某日，販賣第一級毒品海洛因予盧裕芳部分之行為，原判決既認係盧裕芳以電話向案外人吳崇栢購買，且係吳崇栢單獨與盧裕芳交易第一級毒品海洛因，上訴人二人於犯罪實行前或實行中，對吳崇栢之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，縱吳崇栢於犯罪後「當場介紹上訴人二人與盧裕芳認識、向盧裕芳介紹其與上訴人二人分工販賣毒品及囑咐盧裕芳以後可逕與甲○○、乙○○二人接洽購買」等情屬實，亦核與吳崇栢該次販賣第一級毒品之事實毫無關聯，不得以共犯論。原判決就吳崇栢該次犯罪，逕將上訴人二人併列為共同正犯，即有違誤。㈡、原判決犯罪事實欄所載「九十五年一月十六日起至四月二十四日止，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因予綽號『六六』

等不詳姓名之人三十九人」部分，卷查本件既未查得乙○○與所謂綽號「六六」等人之電話通聯紀錄，原審亦未調查扣案筆記本之記載，究係何人筆跡，更乏甲○○送貨或交付第一級毒品海洛因予綽號「六六」等人之事證，能否端憑甲○○在警詢之供詞即認定上訴人二人係以「由吳崇栢提供海洛因、乙○○接聽電話、甲○○負責至指定地點交付海洛因予買受人」之分工方式，與吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因牟利，仍有研求之餘地。㈢、共同被告在警詢關於自己犯罪事實之陳述，為自白，關於他被告犯罪事實之陳述，為被告以外之人審判外陳述。前者須在自由意志且意識清楚之下所為，始能確保自白之真實性，後者須詢問及受詢問時，外部存在事實具有特別可信情況，法律始可能賦予證據能力。本件甲○○在警詢時固曾陳稱：「吳崇栢販賣毒品海洛因，乙○○負責聽電話聯絡交易的數量、價錢、時間、地點，然後囑其依照時間、地點送毒品海洛因交易取錢，吳崇栢給其與乙○○薪資及提供毒品給乙○○施用」等情，其中兼有自白及不利於共同被告乙○○之審判外陳述。原判決依據第一審勘驗詢問錄音結果，既已認定「甲○○在筆錄製作過程，因毒癮發作而有打哈欠、想要嘔吐」等情形，則甲○○之警詢能否認為意識清楚而確保自白之真實性？原判決又認定「甲○○先表示要委任律師到場，乃於十二時五十一分暫停詢問，嗣於十二時五十五分，再經甲○○表示無庸選任律師後，始由員警重行詢問」等情，則嗣後之詢問並無律師在場，其審判外陳述能否認為具有特別可信情況而取得證據能力？仍待斟酌。況甲○○在三分鐘前「表示要委任律師到場」，三分鐘後即「表示無庸選任律師」意志不堅、輕易改變想法之情狀，是否毒癮發作所致？能否認為意識清楚而確保自白之真實性？其審判外陳述能否具有特別可信情況而取得證據能力？亦有待斟酌。㈣、綜上，原判決既有以上可議，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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