最高法院九十九年度台上字第二九五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱新福律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五０五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二四三０、二四六三號，同署九十六年度少連偵字第二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人運輸第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，單純將毒品由某地移轉存置至他地，並無他項目的者而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送，苟無運輸或販賣之意圖，非不得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科。是論行為人以運輸毒品罪，除依憑證據證明其在客觀上有移轉存置毒品之行為，併應究明其主觀意圖，始臻適法。本件原判決維持第一審論處上訴人運輸第二級毒品罪刑之判決，固於事實欄記載上訴人聯絡不知情之林太郎前往宜蘭縣羅東鎮○○○路二００號，向吳政穎取得第二級毒品安非他命，攜返宜蘭縣員山鄉○○路○段一０九六號檳榔攤交付上訴人，二度往返後，由上訴人交付新台幣（下同）四百元之車資予林太郎等情，並於理由略謂上訴人主觀上欲犯之罪應為運輸第二級毒品罪等語。然原判決事實欄同時記載：上訴人因受不詳姓名之成年男子所託，始於民國九十六年六月二日晚間，以門號0000000000號行動電話，與吳政穎聯絡拿取價格二千元之安非他命，該不詳姓名男子於翌（三）日晚間某時交付二千元予上訴人，再由上訴人於同日晚間將二千元交付吳政穎等情。且依憑通訊監察譯文說明上訴人知悉以向吳政穎有償取得安非他命，上訴人原係要向賴雅萍購買，嗣因賴雅萍在睡覺，乃向賴雅萍之同居人吳政穎購買，且上訴人因其友人需要該物，而由其向吳政穎購買等語（原判決理由）。若均無誤，上訴人既因受不詳姓名之成年男子之託，向吳政穎購買安非他命，始聯絡林太郎向吳政穎取得安非他命，似非單純本於搬運輸送之意思。而證人林太郎於原審證稱「（你拿到褲子之後，你車子開到大橋被告的檳榔攤那裡）是」、「（你拿到那裡的時候有無看到被告與一個男生在那邊）有，我拿給被告，他再拿給那個男生」、「（那個男子有無當場拿錢給被告）有」、「（錢拿出來，你離開之後有無再接電話），他說褲子錯了，我再拿去站前南路那邊交換。之後那個男子又拿車資給我」、「（所以你當場有看到那個男子）有，他拿錢給我就離開了」云云（原審卷第五十三頁），又似指證確有男子在上訴人經營之檳榔攤收受內置安非他命之褲子並支付車資等情事。則上訴人聯絡林太郎前往吳政穎住處拿取安非他命，目的為何？既攸關上訴人是否成立運輸第二級毒品罪之認定，即有根究明白之必要，原判決未為釐清，逕論上訴人以運輸第二級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始為適法。本件原判決認定上訴人有運輸第二級毒品之犯罪事實，雖於理由說明判決所引用之證據，上訴人及辯護人於第一審、原審均表示對證據能力不爭執，同意為證據，且經第一審、原審逐一提示並告以要旨，亦未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，即具證據能力等語。然對於如何審酌傳聞證據作成時之情況，認為以肯認其證據能力為適當，則未為必要之說明。遽採為認定事實之基礎，自有適用證據法則不當與理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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