最高法院九十九年度台上字第二九六二號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九六二號上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　吳志勇律師張威鴻律師上　訴　人　甲○○ 上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九、二八九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄二、三；上訴人乙○○有原判決事實欄三所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，分別論處甲○○、乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證各罪刑，並均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，各減其宣告刑二分之一，暨諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準；又敍明不能證明甲○○、乙○○有其餘被訴之詐欺取財、背信或違反商業會計法犯行，惟檢察官認為此與論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯或第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另諭知無罪（至於檢察官起訴書記載甲○○、乙○○所犯法條包括證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，原判決說明起訴書犯罪事實欄並未記載此部分犯罪事實，又第一審到庭實行公訴檢察官提出補充理由書，陳明係屬誤載，應予更正刪除）部分之科刑判決，駁回檢察官關於此部分及甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠九十五年五月二十四日修正公布前商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為其犯罪構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員；如行為人未具有商業負責人或主辦、經辦會計人員身分者，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪。又所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定（按九十五年五月二十四日修正公布商業會計法第四條係規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」）。而公司法第八條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」九十七年一月十六日修正公布前商業登記法第九條規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」又公司法第二十九條第一項第三款規定，股份有限公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，但公司章程有較高規定者，從其規定。再公司法第三十一條規定，經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂立；經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。本件原判決事實欄內及理由中認定並說明談玉新係激態科技股份有限公司（下稱激態公司）副總經理；陳春竹為激態公司業務副理；乙○○是三商電腦股份有限公司（下稱三商電腦公司）業務協理；夏演勤係精業股份有限公司（下稱精業公司）業務經理；江國順為訊達電腦股份有限公司（下稱訊達公司）業務經理；陳鴻昌是聯強國際股份有限公司（下稱聯強公司）業務經理，於執行職務之範圍內，談玉新、陳春竹均係激態公司之負責人，乙○○、夏演勤、江國順、陳鴻昌分別為三商電腦公司、精業公司、訊達公司、聯強公司之負責人，亦即均屬商業會計法所定商業負責人。甲○○雖不具商業負責人身分，但與具有商業負責人身分之談玉新、陳春竹、乙○○、夏演勤、江國順、陳鴻昌等人就開立各該公司不實之會計憑證即統一發票等情，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第二至四頁、第一六、一七、二四、二五、二九、三０頁）。上述各該公司之所謂副總經理、業務副理、業務協理、業務經理，其等任免程序是否符合公司法第二十九條第一項第三款之規定？各該公司之章程或契約有無合於公司法第三十一條規定或訂定，於何等授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權？是否即係公司法或商業登記法所定「經理人」，亦為商業會計法所稱「商業負責人」，而屬修正前商業會計法第七十一條第一款之罪處罰之對象？甲○○、乙○○有無與各該公司具有商業負責人，或主辦、經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員身分者，共同實行犯罪之行為？俱不無疑問存在。此攸關甲○○、乙○○應否成立修正前商業會計法第七十一條第一款之罪及其罪數，至為重要，應有調查明白之必要。乙○○於原審所具聲明上訴狀，已檢具相關證據資料，辯稱：伊並非三商電腦公司之「經理人」，不屬商業會計法所定「商業負責人」等語（見原審卷一第三二至三四頁、第四三至五七頁）。乃原審未遑詳為調查、審認，亦未進一步說明所憑理由，即遽認於執行職務之範圍內，談玉新、陳春竹均為激態公司之負責人，乙○○、夏演勤、江國順、陳鴻昌分別為三商電腦公司、精業公司、訊達公司、聯強公司之負責人，均屬商業會計法所定商業負責人，甲○○、乙○○與其等有犯意聯絡及行為分擔，均應成立修正前商業會計法第七十一條第一款之罪（見原判決第一六、一七頁），揆之上開說明，難謂適法。㈡檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於審判中變更起訴法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃起訴書（或自訴狀）所記載被告被訴之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪事實）。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘犯罪事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴訟繫屬後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由，撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官所指「犯罪事實」為裁判，而置原起訴「犯罪事實」於不顧。本件起訴書記載之犯罪事實欄包括：甲○○、乙○○與談玉新等人，為取得資金及提高公司營業額，以利向銀行貸款、申請股票上櫃等目的，由激態公司偽填「驗收單」，表示交易貨品業經驗收完成，並由談玉新、乙○○指示不知情之會計人員，開立不實之統一發票，以虛增激態公司、三商電腦公司之營業額，致使公司之會計事項或「財務報表」，發生不實之結果，足以生損害於交易公司及核貸交易融資之金融機構等情，因認甲○○、乙○○除涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四十二條第一項之背信罪及商業會計法第七十一條第一款之罪外，另涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪。而證券交易法第一百七十四條第一項第五款之犯罪構成要件為「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」難謂本件起訴書犯罪事實欄完全未記載其犯罪構成要件事實，而屬未經起訴。第一審公訴檢察官雖於九十六年一月二十九日，提出補充理由書；於第一審九十六年三月六日準備程序期日，引用上開補充理由書，更正「犯罪事實」，並指明起訴書所犯法條記載證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，係屬誤載等情（見第一審卷一第八九、九０、一一三頁），但此並非訴訟上之請求，僅係第一審公訴檢察官對於起訴之「犯罪事實」，提出意見，促請法院注意而已，難認已合法變更原起訴犯罪事實、所犯法條或撤回起訴。乃第一審未能深入研求，逕認起訴書並未記載證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪之犯罪事實，又起訴書就所犯法條雖援引上開罪名，但經第一審公訴檢察官陳明係屬誤載，予以更正刪除（見第一審判決第一七、一八頁），因而僅就甲○○、乙○○被訴詐欺取財、背信及違反商業會計法第七十一條第一款部分之犯罪事實為判決，未就被訴違反證券交易法第一百七十四第一項第五款之罪之犯罪事實為審判，揆諸上述說明，不無已受請求之事項未予判決之違法。原審未加糾正，仍予維持（見原判決第一七、一八頁），同非適法。㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○及其在原審之選任辯護人於九十八年六月十五日、九十八年十二月八日原審審判期日，先後具狀或以言詞，聲請傳喚談玉新，其待證事實為談玉新於第一審所證甲○○同意這樣資金調度方式云云（按見第一審卷三第二四四頁，第一審判決第七頁予以引用），究係指同意激態公司出售筆記型電腦予達致通商股份有限公司（下稱達致公司），抑或同意虛列魔境生活事業有限公司（下稱魔境公司）、永捷利有限公司（下稱永捷利公司）為中間過水公司，而填載不實會計憑證；甲○○有無參與第一審判決附表二所示激態公司之假交易等情，此有卷附調查證據聲請狀、審判筆錄之記載可稽（見原審卷一第一八八頁、卷二第五八、五九頁）。上述待證事實攸關甲○○就被訴犯罪事實如何有犯意聯絡及其範圍，難認並無調查之必要。乃原審未予調查，並未裁定駁回聲請，亦未於判決理由說明不予調查之理由，即遽為不利於甲○○之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○、乙○○無罪部分（見原判決第一八至二二頁），基於審判不可分原則，併予發回。又原判決認定談玉鳳、鄭文琇、王文賢、彭叔暉分別係魔境公司、永捷利公司、諾得科技股份有限公司、勤鑫實業有限公司之負責人，亦即為各該公司之商業負責人等情（見原判決第二至四頁、第二九、三０頁），並未說明所憑依據，過於簡略；原判決事實欄記載陳智明係達致公司之總經理，附表二編號一、二、六卻記載陳智明為達致公司之業務經理，前後不一，皆有欠妥適，案經發回，併請注意及之。另台灣士林地方法院檢察署以九十九年四月六日士檢清公99偵1562字第10673 號函檢送該署九十九年度偵字第一五六二號甲○○違反商業會計法案卷九宗，以甲○○自九十二年三月三十日起，至九十二年六月二十八日止，涉犯商業會計法第七十一條第一款罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，而移請本院併案審理（見台灣士林地方法院檢察署上開函所附該署檢察官九十九年度偵字第一五六二號併辦意旨書）。究竟該部分與本件有無裁判上或實質上一罪關係？是否為起訴效力所及？案經發回，應一併審酌及之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月十九日m

最高法院九十九年度台上字第二九六二號

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