最高法院九十九年度台上字第三０五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０五八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一三二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第五九三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，持有空氣槍罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣〈下同〉五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準）。係依憑上訴人之部分自白，及證人茅凱荃（華山玩具店負責人）、林鈺惠（華山玩具店銷售人員）於第一審之證詞，並有卷附扣案槍枝照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之槍彈鑑定書及函文，暨扣案槍枝在卷可稽等證據資料，而為論斷，已敍明其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯：扣案槍枝係伊在華山玩具店買的，並不知道該槍枝具有殺傷力云云，為卸飾之詞，並無足取；證人陳俊智於第一審審理時證稱：扣案槍枝係伊於民國九十六年三月初，陪上訴人前往桃園市○○路華山玩具店所購買，當時上訴人是以一萬三千元買受，當天先給錢，隔天才去領槍云云，證人張富翔於第一審審理時證稱：伊於九十六年三月初曾陪上訴人前往華山玩具店拿東西，上訴人並沒有跟伊說拿什麼東西，上訴人所拿的東西係用一長長的袋子包裝，裡面是一枝ＢＢ槍，伊沒有看清楚槍的樣子，只知道大概之形狀云云，亦不足做為有利於上訴人之認定；員警在案發現場所另扣得鋼珠一包，與扣案槍枝之內徑雖有不同，亦不能以此即認上訴人主觀上不知扣案槍枝具殺傷力等由甚詳。從形式上觀察，原判決並無影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認定扣案之槍枝係經改造，無非係以茅凱荃於第一審時，提供一枝與扣案槍枝外型相似之玩具槍枝做為對照，並將該二枝槍枝送請刑事警察局鑑驗後，認扣案之槍枝業經改造而有殺傷力。然茅凱荃先於第一審審理時出庭作證，且又係華山玩具店之負責人，其既知出售予上訴人之槍枝有犯罪疑義，則第一審嗣後再度傳喚並請其攜帶同廠牌之槍枝送驗，其豈有可能提供一枝仍有殺傷力之槍枝以供鑑定、比對，原判決以茅凱荃事後提供之槍枝做為鑑定、比對之依憑，該鑑定之基礎即可能失真。再者，扣案槍枝與其後供比對之槍枝，並無任何製造商、廠牌、國別標示其上，而刑事警察局之鑑定書亦僅稱「兩槍枝外觀相似、發射動力模式相同，研判係同型式之氣體動力式槍枝」，並無法證明兩槍枝係同廠牌。從而，原判決以未有可信情況擔保係同一廠牌、同型之槍枝做為鑑定之基礎，即認扣案槍枝係經過改造，顯違背證據法則。又扣案槍枝係上訴人所買受，且係於經警查獲前一、二日始取回，而員警並未一併查獲適合扣案槍枝所使用之口徑６．５ｍｍ鋼珠彈，上訴人既未擁有適合扣案槍枝使用之鋼珠彈，足見上訴人主觀上並不知扣案槍枝具有殺傷力。縱認扣案槍枝以口徑６．５ｍｍ鋼珠彈發射具有殺傷力，然上訴人從未曾以適合之鋼珠彈予以試射，上訴人辯稱不知扣案槍枝具有殺傷力，顯信而有徵。

原判決不採信上訴人之辯解，亦未說明何以不採信之理由，亦有理由不備之違誤。㈡、證人林鈺惠於第一審審理時證稱：華山玩具店有販售與扣案槍枝同類型之槍枝，售價為新台幣（下同）一萬二千元等語。則依一般經驗法則判斷，玩具槍之改造需有特殊專才，加以改造所花費之金錢，如此以售價一萬二千元之槍枝，再經改造後，竟僅以八千元至一萬元賣出，顯有違常理，原判決就此有違經驗法則之事項，如何為證據之取捨及審認，並未於理由內說明，已有未合。又證人陳俊智、張富翔於第一審審理時亦分別證稱，渠等有與上訴人一起到華山玩具店購買，及一同至該店取回扣案槍枝等情，顯見上訴人所辯，扣案槍枝係購自華山玩具店等語，即非無據。原判決理由欄就上開明確指認且有利於上訴人之證詞，何以不足採信，並未敍明，亦有理由欠備之違法等語。惟查：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合上開調查所得之證據資料，認定上訴人基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於九十六年三月七、八日間，在桃園市不詳地點，以八千元至一萬元之代價向真實姓名年籍不詳之人購入具有殺傷力之空氣長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）而持有等情，已說明本於調查所得心據，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或理由矛盾之情形。而原判決係以扣案槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，其進氣孔業經加大，且該進氣孔確有改造之痕跡等情，有刑事警察局鑑定函文及槍枝照片在卷可查。因而認定扣案槍枝業經改造，而具有殺傷力，非專以茅凱荃所提供之槍枝為其判斷之基礎；另與扣案槍枝同類型之玩具槍，華山玩具店之售價雖為一萬二千元，惟扣案槍枝並非上訴人向華山玩具店所購得，已據原判決於理由內論述說明甚詳，而賣家為達銷售之目的，以削價及增加功能之方式推銷產品，亦不違交易常規，是原判決認上訴人以八千元至一萬元之價格，向姓名不詳之人購得與華山玩具店同類型並經改造之扣案槍枝，自無悖市場交易之經驗法則。上訴意旨以此指摘原判決違背證據法則、經驗法則云云，自非合法之上訴理由。㈡、槍枝是否具殺傷力，應以該槍枝本身結構是否完整，機械性能是否良好，經裝填適合之彈丸發射後，其所產生之動能，是否足以對人之身體、健康造成傷害，作為判斷之依據；亦即是否具殺傷力，應以槍枝之本身作為判斷基準，與行為人現有無適合該槍枝使用之彈丸無涉。上訴意旨以本案並未扣得適合扣案槍枝使用之鋼珠彈，以此反推上訴人主觀上應不知扣案槍枝具有殺傷力云云，亦屬無據。㈢、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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